STS, 25 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Noviembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil once.
Visto el recurso de casación nº 5421/07 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada en fecha 10 de Septiembre de 2007, y en su recurso nº 522/05 por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , sobre denegación de visado de corta duración, siendo parte recurrida D. Romeo , representado por la Procuradora Sra. Rabadán Chaves.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dictó sentencia estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la Administración General del Estado se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 23 de Octubre de 2007; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en 20 de Diciembre de 2007, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 8 de Mayo de 2008, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (D. Romeo ) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 18 de Julio de 2008, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Por providencia de fecha 4 de Noviembre de 2011, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 22 de Noviembre de 2011, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Presidente de la Sección.
Se impugna en este recurso de casación nº 5421/07 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dictó en fecha 10 de Septiembre de 2007, y en su recurso contencioso administrativo nº 522/05 , por medio de la cual se estimó el interpuesto por D. Romeo contra la resolución del Consulado General de España en Agadir (Marruecos) de fecha 4 de Mayo de 2005, que había denegado el visado de turismo de corta duración al Sr. Romeo .
La sentencia de instancia ha anulado esa resolución denegatoria y, con retroacción de actuaciones, ha ordenado a la Administración que dicte nueva resolución suficientemente motivada.
La razón de esa estimación es la de que la resolución impugnada, como todo fundamento de la denegación, expresa que se dicta "en aplicación de las obligaciones internacionales contraídas por España en el marco del Convenio de Schengen, artículo 5.1 .", cuya explicación no cumple el deber de motivación que a la Administración impone el artículo 54 de la Ley 30/92 , pues no expone las normas o razones de denegación del visado, por lo que es evidente (dice la Sala de instancia) que el recurrente ni ha podido conocer las razones de la denegación ni menos todavía defenderse de su contenido negativo, por lo que no cabe duda de que la resolución impugnada le ocasiona indefensión.
Contra esa sentencia ha interpuesto la Administración demandada el presente recurso de casación, en el cual articula un único motivo de impugnación, a saber "la infracción del artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero por la que se regulan los derechos y deberes de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre , y por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de Noviembre ".
La parte recurrida opone una causa de inadmisión del recurso de casación, a saber, la establecida en el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional 29/98, y ello, primero , por la norma que ahora se reputa infringida (artículo 27.6 de la L.O. 4/2000 ) no fue en ningún momento invocada por la Administración demandada en la instancia ni considerada por la Sala sentenciadora, y, segundo, porque en su escrito de preparación, la Administración no justificó que la infracción de la norma que considera infringida haya sido relevante y determinante del fallo de la sentencia, es decir no ha expresado el llamado "juicio de relevancia".
Causa de inadmisión que hemos de estudiar en primer lugar, para rechazarla.
En efecto, no puede decirse que un precepto que se refiere a la motivación del acto recurrido es extraño a este proceso, porque la falta de motivación de la resolución impugnada fué uno de los argumentos que la parte actora expuso profusamente en la demanda (véase hecho tercero y fundamento de Derecho atinente al fondo del asunto) y tratado cumplidamente en la sentencia (fundamento de Derecho quinto), de forma que la motivación de la resolución o su carencia de motivación, y sus efectos, constituyeron un argumento esgrimido por el demandante y estudiado en la sentencia, por más que no lo fuera el concreto precepto del artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000 que ahora se invoca en casación, el cual, precisamente, y por ello mismo, no puede decirse que sea un precepto ajeno a lo debatido.
Y tampoco puede decirse que no exista juicio de relevancia en el escrito de preparación, pues se razonaba sobre el artículo 5.1 del Convenio de Shengen y sobre el objeto y condiciones de la estancia, precepto y conceptos manejados por la Sala de Madrid (véase fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la sentencia).
En consecuencia, debemos rechazar la causa de inadmisión que se alega.
Como hemos adelantado, la Administración recurrente en casación alega, como motivo de impugnación, la infracción del artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000 y 14/2000 ), a cuyo tenor "l a denegación de visado habrá de ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena ", de donde se deduce la no necesidad de motivación para el resto de los visados, como los de corta duración, de que este pleito trata.
Y este motivo debe ser estimado.
En efecto, la constitucionalidad de este precepto en cuanto exime de necesidad de motivación al resto de los visados ha sido proclamada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 236/07, de 7 de Noviembre (y las demás que le han seguido, STC 259/2007, de 19 de diciembre ; 260 , 261 , 263 , 264 y 267/2007, todas ellas de 20 de Diciembre ) a cuyo tenor:
"La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/1995 o 128/1997 , entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones" ( STC 7/1998, de 13 de febrero , FJ 6 ).
Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE ( STC 75/2005, de 4 de abril , FJ 8 ). Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000 , pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo.
Por ello nuestro juicio debe centrarse en la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, ya identificados previamente, por estimarse contrarios al art. 24.1 CE en relación con los arts. 9.3 y 106.1 CE . Pues bien, la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales (art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España" (art. 65.2 ).
La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE " ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 5 ). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa (art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.
En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 ".
Por lo tanto, la denegación de un visado como el de autos (de residencia de corta duración) no tiene necesidad de ser motivada, habiendo infringido la Sala de instancia tal precepto, al anular el acto administrativo por falta de motivación y decretar por ello una retroacción de actuaciones.
La sentencia impugnada debe, por ello, ser revocada, debiendo nosotros resolver ahora lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. (Artículo 95.2 .d) de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).
Según la doctrina del Tribunal Constitucional que acabamos de reseñar, la no necesidad de motivación no es anticonstitucional porque la denegación del visado puede someterse a revisión jurisdiccional, con lo cual la Administración ha de estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales, que es lo que a continuación pasamos a examinar.
En el caso de autos, debemos concluir que la Administración no usó arbitrariamente sus facultades discrecionales al denegar el visado, ya que entre la documentación presentada por el interesado para su obtención faltaba el documento que justificada disponer de los medios adecuados " para el regreso al país de procedencia (...) o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios " (artículo 5.1 c) del Convenio de Shengen), exigencia que el artículo 28.1.1) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre concreta en el deber de presentar " las garantías de retorno al país de procedencia, entre los que deberá aportarse un billete de ida y vuelta con una fecha de retorno cerrada que no sobrepase el período de estancia máxima autorizado ". La exigencia de presentar ese billete de ida y vuelta no queda excusada por la presentación de una carta de invitación, ya que según el nº 3 de ese mismo precepto reglamentario, la carta de invitación será suficiente para garantizar el alojamiento en España durante la estancia, (letra e) del nº 1), pero no suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos del apartado 1), (y, por lo tanto, y entre otros, el billete de ida y vuelta).
Al faltar ese requisito, la Administración obró ajustadamente a Derecho al denegar el visado, y por ello el recurso contencioso administrativo debe ser desestimado.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley 29/98 ), ni existen razones para hacerlo respecto de los de instancia (artículo 139.1 ).
Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, y nos confiere la Constitución,
Que declaramos haber lugar al recurso de casación formulado por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) en fecha 10 de Septiembre de 2007 y en su recurso contencioso administrativo nº 522/05 , y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Desestimamos el recurso contencioso administrativo nº 522/05 interpuesto por D. Romeo contra la resolución del Consulado de España en Agadir de fecha 4 de Mayo de 2005, que le denegó el visado de corta duración solicitado en fecha 12 de Abril de 2005.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Pedro Jose Yague Gil D. Manuel Campos Sanchez-Bordona D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Dª Maria Isabel Perello Domenech PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
