STS 20/2001, 22 de Enero de 2002

La procesada Raquel , mayor de edad, sin antecedentes penales, estuvo con su hija menor Soledad , en el año 1998, residiendo en casas de acogidas de la localidad de Talavera de la Reina, y posteriormente en el mes de mayo de esta Capital, donde se apreció una situación de riesgo para la menor derivada de las circunstancias padecidas por la madre, carente de domicilio, familia, y viviendo prácticamente en la calle, evolucionando positivamente Raquel durante su estancia en dicha casa de acogida en lo referente al cuidado y atención hacia su hija.

En dichas fechas, conoció al también procesado Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, decidiendo ambos irse a vivir juntos, lo que así hicieron en el mes de septiembre de 1998, instalándose en la localidad de Valverde, desarrollándose una convivencia aparentemente normal, hasta que en una fecha próxima al día 1º de noviembre, Festividad de todos los Santos, Luis Antonio en compañía de la menor Soledad , acudió al Cementerio de la localidad, donde el encargado del mismo, pudo observar, como la citada menor, iba llorando, se quejaba, presentando un aspecto congestionado, con la cara muy roja y echando sangre por la nariz, siendo curada allí mismo por Luis Antonio , quien como explicación de lo sucedido mantuvo diferentes versiones, desde una caída en el propio domicilio, un golpe en el coche en el trayecto hacia el Cementerio como consecuencia de un frenazo del vehículo, hasta la caída en los rosales de dicho recinto, siendo la realidad que dichas lesiones fueron ocasionadas en circunstancias no acreditadas por golpes propinados por Luis Antonio a Soledad , apreciándose por vecinos próximos al domicilio, como la niña presentaba golpes visibles en la cara y cabeza, deteriorándose su estado físico con vómitos y convulsiones, lo que motivó que Raquel impulsada por los requerimientos de unas vecinas, llevara a su hija al Centro Hospitalario de esta capital, donde ingresó el día 3 de noviembre, efectuándose un reconocimiento médico, donde se le apreció un hematoma frontal en evolución, y un hematoma subdural posterior revelado por un TAC y que ante una punción lumbar negativa, no precisó intervención quirúrgica, resolviéndose por sí solo con reposo, siendo dada de alta el día 9 del mismo mes. Si bien, en dicho reconocimiento médico, no se detectó otra lesión de interés, posteriormente, en un mapa óseo realizado en el Hospital Niño de Jesús de Madrid, se descubrió una línea de fractura temporal antigua, que tuvo su causa en los golpes recibidos por la menor en el citado incidente.

El día 17 de noviembre del mismo año, Soledad , que se encontraba matriculada en el Centro de Asistencia a la infancia "La Granja" y al que acudía en escasas ocasiones, presentaba una quemadura de cigarro en el dorso de la mano izquierda, lo que así se apreció por la encargada de dicho Centro, haciéndose constar en el parte diario de incidencias. Dicha quemadura le fué ocasionada deliberadamente por Luis Antonio , sanando de la misma sin necesidad de tratamiento médico.

Aproximadamente de 10 a 15 días antes del 19 de enero de 1999, el procesado Luis Antonio , causó deliberadamente otra quemadura por el mismo mecanismo a la menor Soledad en la misma mano y zona que la anterior no siendo asistida facultativamente de la misma, quemadura apreciada en el reconocimiento médico-forense que le fué efectuado posteriormente.

Aproximadamente de 4 a 5 días antes del citado día 19 de enero, en circunstancias no acreditadas, Luis Antonio propinó varios golpes de gran intensidad en la cara y cabeza de la menor, presentando ya Soledad tal estado de deterioro físico, como consecuencia de lo descrito apreciable en su gravedad por el vecindario, que motivó a las amas de casa de la localidad a poner un taxi a disposición de Raquel con la finalidad de que se le prestara a la niña asistencia médica ante la pasividad de ésta para llevarla a un centro Hospitalario, a donde por fin acudieron el citado día 19 ambos procesados junto a Soledad . Sospechando el facultativo que atendió a la menor la existencia de malos tratos, se requirió la presencia del Médico-forense, quien en reconocimiento llevado a cabo el día 20 del mismo mes apreció las siguientes lesiones derivadas de los golpes recibidos:

- Equimosis no figurada, situada en la región frontal izquierda a nivel de la protuberancia.

- Equimosis no figurada, situada en la región frontal derecha a nivel de la protuberancia.

- Dos equimosis con tumefacción de partes blandas en la región malar derecha. Dichas contusiones craneales, dieron origen a un hematoma subdural bilateral, de riesgo vital, susceptible de causar la muerte, lo que motivó su traslado urgente al Hospital del Niño Jesús de Madrid, donde fué intervenida quirúrgicamente para salvarle la vida, permaneciendo ingresada en dicho centro hasta el día 9.2.99.

En dicho reconocimiento médico-forense se apreció: anemia, retraso estato-ponderal, un eczema de pañal agudo en fase exudativa en la región vulvar, con una importante irritación y enrojecimiento de las mucosas y piel de la zona y una abundante exudación muco-purulenta. En la cara interna del tercio superior de ambos muslos, se apreciaron signos cutáneos que indicaban el padecimiento en dicha zona y de forma crónica un ezcema de pañal. Tanto la anemia como el ezcema indicaban una deficiente alimentación e higiene.

La procesada Raquel , si bien no protagonizó los hechos descritos, realizados por Luis Antonio , desde que en los primeros días del mes de noviembre detectó las continuas lesiones de su hija conociendo que eran ocasionadas por Luis Antonio no sólo mantuvo una actitud pasiva teniendo que ser impulsada por las vecinas para que fuera al médico con su hija, sino que no impidió con el alejamiento de la menor, que Luis Antonio le hiciera objeto de las acciones descritas manteniéndola en una situación de constante riesgo, mostrando asímismo un desinterés en el cuidado e higiene de la niña.

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

   FALLAMOS: Por unanimidad que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Antonio y Raquel , como autores responsables de los delitos y faltas que se dirán, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las siguientes penas:

   1. Por un delito de malos tratos del art. 153 del Código Penal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento durante el tiempo de la condena y prohibición de acudir al lugar donde resida Soledad durante 5 años.

   2. Por un delito de homicidio del art. 138 en grado de tentativa, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento durante el tiempo de la condena y prohibición de acudir al lugar donde resida Soledad durante 5 años.

   3. Por dos faltas de lesiones del art. 617.1º del Código Penal, a la pena de 6 fines de semana de arresto, por cada una de ellas.

   Debemos condenar y condenamos al acusado Luis Antonio , como autor de un delito de lesiones del art. 148.3º del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento durante el tiempo de la condena y prohibición de acudir al lugar donde resida Soledad durante 5 años.

   En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar conjuntamente con sustitución solidaria a Soledad en la cantidad de 15.000.000 de pts por los daños físicos y morales, con aplicación del interés del art. 921 de la L.E.Civil.

   Se condena a partes iguales al pago de la mitad de las costas procesales, no incluidas las de la acusación particular.

   Asimismo debemos absolver y absolvemos a los acusados mencionados de dos delitos de lesiones del art. 148.3º y de tres faltas de lesiones del art. 617.1º ambos del Código Penal, absolviéndose a Raquel de un delito de lesiones del art. 148.3º del Código Penal por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

   Para el cumplimiento de estas penas, serán de abono a los acusados, los días que hayan estado privados de libertad por esta causa.

   Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante presentación de escrito ante esta Audiencia Provincial.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El MINISTERIO FISCAL basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, e inaplicación indebida del nº 1º del art. 22 (alevosía) en el delito del art. 153 del Código Penal, estimado por los dos acusados.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º e indebida inaplicación de la agravante 2ª del art. 22. Abuso de superioridad en el tipo de homicidio intentado con dolo eventual.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, e inaplicación indebida de la agravante mixta del art. 23 del Código Penal, a la acusada Raquel , en el homicidio del 138.

La representación de Luis Antonio basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, en relación con el párrafo cuarto del art. 659 de la misma ley procesal, por denegación de prueba testifical por parte del Tribunal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º de la L.O.P.J. por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, al considerar que la condena impuesta se basa en meras sospechas que no pueden desvirtuar el derecho fundamental invocado.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, al haber incurrido en error en la apreciación de las pruebas.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 148.3º del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por violación del art. 138 en relación con el art. 16 y 62 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 153 del Código Penal, al haberse calificado erróneamente en la sentencia los hechos enjuiciados como constitutivos de delito de malos tratos, al no concurrir los elementos que caracterizan la conducta típica, que consiste en ejercer violencia física o psíquica según la nueva redacción del art. 153 del Código Penal, introducida por la L.O. 14/99, motivo que se formula con carácter subsidiario para el supuesto que se desestimara el motivo tercero.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por violación del art. 617.1º del Código Penal, al no concurrir en la conducta del procesado los elementos que configuran las faltas de lesiones a las que se condena al mismo.

La representación de Raquel , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de ley, con base en el nº 2º del art. 849 de la L.E.Criminal, por haber incurrido la sentencia recurrida en error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Sometido a la prosperabilidad del primer motivo, por infracción de ley, acogido al número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de malos tratos, e indebida aplicación del art. 153 del Código Penal, el cual ha sido infringido por indebida aplicación.

Sometido a la prosperabilidad del primer motivo por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, al haber cometido la sentencia error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un deleito de homicidio en grado de tentativa, sin constar en los declarados probados los requisitos y en concreto la autoría en cualquiera de sus manifestaciones que integran el referido tipo del art. 138 del Código Penal, el cual se ha infringido por indebida aplicación.

Sometido a la prosperabilidad del primer motivo de casacion por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, habiéndose infringido por indebida aplicación el tipo del art. 617.1º del Código Penal.

Sometido a la prosperabilidad del primer motivo de casación, por infracción de ley, con base en el nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, declarando la sentencia recurrida la autoría de la recurrente conforme a los arts. 28, 10 y 11 a y b del Código Penal, esto es en comisión por omisión, sin constar acreditados los requisitos exigidos en el art. 11 del Código Penal, con violación de los arts. 153, 138 en relación con los arts. 16, 62 y 617.1 todos ellos del Código Penal, en relación todos los referidos artículos con el art. 11 a y b del Código Penal que ha sido infringido por aplicación indebida.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haber incurrido la sentencia en error de derecho, calificando los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, con violación de los arts. 138, 16 y 62 en relación con el art. 11 todos ellos del Código Penal, que han sido infringidos por aplicación indebida.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el nº 4º del art. 5 de la L.O.P.J. por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución.

5. - Instruida la acusación particular de los recursos interpuestos, impugna los de los recurrentes , no haciendo mención alguna respecto al recurso formulado por el Ministerio Fiscal. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 10 de Enero de 2002, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia impugnada condena a ambos recurrentes como autores de un delito de violencia doméstica del art 153 del Código Penal en concurso real con un delito de homicidio intentado y dos faltas de lesiones, condenando asimismo a Luis Antonio como autor de otro delito adicional de lesiones del art 148 3º.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de la recurrente Raquel alega error de hecho en la valoración de la prueba, citando como documentos acreditativos del error diversos informes médicos y sociales referentes a las lesiones padecidas por la menor. Alega la recurrente que el conjunto documental analizado acredita la inexistencia de malos tratos o al menos la inexistencia de empleo de violencia física sobre la menor.

El motivo no puede ser estimado. En primer lugar los informes citados no constituyen verdadera prueba documental, sino pruebas personales aunque estén documentadas. En segundo lugar los referidos informes no evidencian el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sino que la recurrente los reinterpreta según su particular criterio acudiendo a conjeturas o complejas argumentaciones, lo que es impropio de este cauce casacional. Y, en tercer lugar la Sala sentenciadora contó con otros elementos de prueba, como los dictámenes periciales practicados en el acto del juicio oral, correspondiendo al Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidiendo la práctica de todas las pruebas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal.

El segundo, tercero, cuarto y quinto motivos de recurso, todos ellos por infracción de ley, se someten por la propia parte recurrente a la prosperabilidad del primer motivo, pues se basan en una previa modificación del relato fáctico. No habiéndose producido dicha modificación, necesariamente deben ser desestimados.

El sexto motivo de recurso, también por infracción de ley, alega vulneración de los artículos 138, 16 y 62, en relación con el art 11 del Código Penal de 1995, por estimar que en el relato fáctico no constan los requisitos necesarios para configurar el ánimus necandi, elemento de naturaleza subjetiva fundamental para poder calificar la conducta enjuiciada como homicidio en grado de tentativa.

El motivo no puede ser estimado. La condena de la recurrente se fundamenta en su comportamiento omisivo, ocupando posición de garante, al no haber evitado la producción habitual de resultados lesivos a la víctima menor, ocasionados materialmente por su compañero sentimental, con el manifiesto conocimiento y consentimiento de la recurrente. La concurrencia de dolo eventual de muerte en la agresión final en la cabeza que provocó a la niña un hematoma subdural bilateral, que pudo haber causado el fallecimiento de la menor evitado en última instancia gracias a una intervención quirúrgica vital, se deriva de la doctrina de esta Sala sobre el dolo eventual (Sentencias 27 de diciembre de 1982, 24 de octubre de 1989, 23 de abril de 1992, 6 de junio, 30 de junio y 26 de julio de 2000, entre otras muchas ). Conforme a esta doctrina quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. En el caso actual la omisión consciente de la recurrente frente a las graves agresiones de su compañero sentimental a una niña de dos años implica una aceptación del probable resultado de muerte derivado específicamente de la última agresión, dada la naturaleza y entidad de la misma y el lugar del cuerpo afectado.

El séptimo motivo de casación alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al considerar que la prueba practicada no permite acreditar la culpabilidad de la recurrente, basándose la condena impuesta en numerosas sospechas que no pueden desvirtuar el derecho fundamental invocado.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador. Asimismo este Tribunal casacional ha reiterado la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia.

En el caso actual el Tribunal sentenciador no ha dispuesto de prueba directa sobre la causación material de las lesiones dada la temprana edad de la víctima y el hecho de que las agresiones se produjeron en la intimidad del hogar. Pero si ha dispuesto el Tribunal de una abundantísima prueba indiciaria, que valora razonadamente en los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la sentencia de instancia a los que nos remitimos, de la que se puede racionalmente deducir que las lesiones se produjeron materialmente por el compañero sentimental de la recurrente y que ésta necesariamente tuvo que conocerlas y consentirlas dado su carácter manifiesto y la racional imposibilidad de que en la intimidad del hogar la recurrente pudiese desconocer la continua afectación de la menor por síntomas graves de lesiones traumáticas forzosamente visibles.

La imputación de los resultados lesivos a la madre o al padre de un menor que incumple sus deberes de custodia, atención, preservación y guarda permitiendo que otro les agreda con su conocimiento, halla su fundamento en el "deber de garantía" o "posición de garante" que la ley atribuye a los progenitores y que les impone garantizar que el resultado lesivo no se produzca, por lo que la no evitación consciente y voluntaria del resultado lesivo ha de equipararse a su propia causación positiva (art 11 del CP 95). Este Tribunal ha aplicado reiteradamente esta misma doctrina en casos similares: Sentencias de 22 de junio de 1991, 31 de octubre de 1991, 998/1995, de 6 de octubre, 481/1997, de 15 de abril, y 1161/2000 de 26 de junio, entre otras.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso interpuesto por la representación de esta condenada.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Luis Antonio , por quebrantamiento de forma al amparo del art 850 1º de la Lecrim, se fundamenta en la denegación de la práctica de una prueba testifical de una pediatra de un Centro de Salud. Alega el recurrente que en la calificación provisional propuso la declaración testifical de una pediatra no identificada que, al parecer, atendió en un centro de salud de Ciudad Real a la menor unos días antes de su ingreso hospitalario, no apreciando síntomas de malos tratos, proponiendo que se efectuasen gestiones policiales para la identificación de la referida doctora, no admitiéndose la prueba por estimarla el Tribunal innecesaria.

El motivo carece de fundamento. Basta dar lectura al escrito de calificación provisional en el que se propuso la prueba inadmitida para apreciar que la declaración testifical se refería a la doctora en pediatria que el 15 de enero de 1999, o en fecha próxima, atendió al recién nacido Rosendo , y no a la menor víctima de los hechos delictivos enjuiciados. Dado que la acusación no se refiere en absoluto a eventuales malos tratos ocasionados a este menor recién nacido, es claro que la decisión del Tribunal estimando impertinente dicha prueba es razonable y justificada.

El segundo motivo de recurso denuncia supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Alega el recurrente que no existe prueba alguna de que las lesiones sufridas por la menor sean consecuencia de malos tratos y tampoco de que estos supuestos malos tratos hayan sido inferidos por el acusado, pues la propia sentencia reconoce que nadie ha visto golpear o quemar a la menor, los acusados han negado reiteradamente haber lesionado a la niña y los propios médicos que la atendieron inicialmente no atribuyeron sus lesiones a maltrato ni aplicaron el protocolo sanitario previsto para estos casos, siendo únicamente el dictamen forense el que apreció los referidos malos tratos.

Como ya se ha expresado, la invocación del derecho a la presunción de inocencia supone en trance casacional la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la L.E.Cr.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (SS., entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS., también entre varias, 2851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril).

En el caso actual el Tribunal sentenciador dispuso de una abundante prueba directa, de carácter testifical y pericial esencialmente, acerca de la realidad de las lesiones y de su origen traumático, y de una prueba indiciaria suficiente y razonablemente valorada, acerca de su autoría. La Sala valora de modo directo la prueba pericial practicada en el plenario con la garantía que proporciona la inmediación y la contradicción, prueba extensa e intensa que el Tribunal califica de muy esclarecedora, para obtener la convicción del origen intencional de las lesiones. Partiendo de esta etiología delictiva, la autoría de las lesiones únicamente puede atribuirse al recurrente, como razona extensa y lógicamente el Tribunal sentenciador, valorando lógicamente los plurales indicios que así lo acreditan ( fundamento jurídico quinto).

La Sala sentenciadora toma en consideración, en primer lugar la pluralidad de las agresiones en un plazo de escasos meses, el mecanismo claramente intencional de algunas de ellas como los repetidas quemaduras de cigarrillo en el dorso de la mano, que exigen "una presión durante un tiempo" y que por el lugar donde se producen excluyen la etiologia accidental. En segundo lugar la reiteración de golpes en la cabeza, tan fuertemente impactantes como para provocar en dos ocasiones diferentes lesiones subdurales, que necesariamente deben ser producidas por una persona adulta que golpea con saña a la menor. En tercer lugar la desatención y maltrato sanitario, higiénico y alimenticio que presentaba la menor, acreditado por los testimonios de vecinos y allegados. De todo ello se deduce lógicamente un cuadro médico-legal de maltrato familiar, avalado por la prueba pericial, pues únicamente en el núcleo más íntimo de la familia nuclear con la que convivía la menor se pudieron ocasionar dichas lesiones, sin reacción alguna por parte de su madre.

En este ámbito nuclear, en el que únicamente se encuentran como posibles autores materiales ambos acusados, que necesariamente tienen que ser los que han golpeado a la menor, la Sala sentenciadora infiere de manera racional y lógica la autoria directa del acusado y la autoría en comisión por omisión por parte de la madre acusada, mediante una deducción que no carece de lógica, ni resulta absurda o arbitraria. En efecto ambos tuvieron que tener necesariamente conocimiento de las gravísimas agresiones a que se estaba sometiendo de modo reiterado a la menor indefensa, dada la intimidad del hogar donde las agresiones se producían y lo manifiesto de los síntomas que presentaba. La fortaleza necesaria para inferir las lesiones craneales, el hecho de que la primera agresión se produjera cuando la niña se encontraba en la sola compañía del acusado, las versiones contradictorias proporcionadas por éste acerca de la forma supuestamente accidental en que las lesiones se habían producido y la propia apreciación de la Sala sentenciadora sobre el carácter, personalidad y dependencia de la madre respecto del otro acusado, constituyen los cuatro indicios en los que fundamenta el Tribunal, razonablemente, la autoría directa del acusado, dentro del dato objetivo de partida de que necesariamente los dos recurrentes tuvieron que ser los autores de las lesiones. Y, como consecuencia de ello, es claro que la madre de la menor aparece como responsable en comisión por omisión, por no haber impedido lo que era evidente, según lo ya expuesto al analizar el recurso formulado por ésta.

Ha de tenerse en cuenta que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas), por lo que la crítica que se pueda efectuar respecto de la fuerza probatoria de cada uno de los referidos indicios considerados aisladamente, se devanece si se consideran en su conjunto. Por otra parte la apreciación como indicio de las contradictorias manifestaciones del acusado no vulnera el principio "nemo tenetur", pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo (la realidad de las lesiones), y una prueba indiciaria constitucionalmente válida y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una alternativa racional o mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna, por su incredibilidad y por su manifiesta contradicción con los datos médicos acreditados, refuerzan la convicción racionalmente deducida del resto de la prueba practicada (Sentencias de 9 de junio de 1999, núm. 918 / 1999 y 17 de noviembre de 2000, núm. 1755 / 2000, entre otras).

En definitiva, el Tribunal sentenciador utiliza siete indicios diferentes. Los tres primeros acotan el ámbito de los responsables en el núcleo familiar integrado únicamente por los dos acusados. Los otros cuatro individualizan, dentro de este núcleo, al recurrente como autor material. Como ha señalado reiteradamente esta Sala, el control casacional no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente la comprobación de que la inferencia deducida del conjunto indiciario responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Pues bién en el caso actual es claro que la conclusión del Tribunal no es en absoluto arbitraria y responde a las reglas de la lógica, respetando las reglas esenciales de la prueba indiciaria. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El tercer motivo de recurso alega error en la valoración de las pruebas, fundado documentalmente en los mismos informes ya utilizados en el motivo correlativo del recurso de la otra condenada. Como ya se ha expresado los informes médicos y sociales señalados por la parte recurrente no acreditan por si mismos error alguno del Tribunal sentenciador, pues no se encuentran en contradicción con pasaje alguno del relato fáctico. En ellos se confirma la realidad de las lesiones y de la desatención de la menor, y desde luego carecen de poder acreditativo directo para excluir la realidad del maltrato. Lo que los propios recurrentes pretenden, más que afirmar que los informes acreditan la falsedad del relato fáctico, es alegar que los informes permiten una interpretación probatoria diferente. Pero esta revisión probatoria es totalmente ajena a este cauce casacional, que no permite reevaluar el conjunto de la prueba para sustituir el criterio valorativo del Tribunal de instancia sino únicamente subsanar un error fáctico específico cuando ese error se pone de manifiesto de modo absolutamente indubitado por una prueba documental. Y, en cualquier caso, ha de tomarse en consideración que el Tribunal sentenciador ha podido valorar de modo directo la amplia prueba pericial practicada en el plenario, por lo que ha dispuesto de otros dictámenes periciales, que por haberse practicado en el juicio tienen un valor trascendental, y que el Tribunal pudo contrastar directamente con los informes citados por la parte recurrente.

En realidad lo que pretende demostrar el recurrente a través de dichos informes consiste en un relato fáctico alternativo, conforme al cual no existió maltrato alguno, todo consistió en un error de diagnóstico producido en el ingreso hospitalario del 2 de noviembre de 1998, y el hematoma subdural del que fue operada la menor en enero de 1999 procedía de una antigua caída, no siendo apreciado en el ingreso anterior. Pero el Tribunal sentenciador, que ha podido apreciar la prueba pericial practicada en su presencia durante el juicio, no ha aceptado esta versión exculpatoria al apreciar los dictámenes periciales conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, no corresponde a esta Sala revisar la valoración probatoria del resultado del conjunto de la prueba pericial, y lo cierto es que los dictámenes practicados durante el juicio contradicen dicha tesis exculpatoria.

El cuarto motivo alega aplicación indebida del art 148 3º del CP 95, por estimar que no concurren los elementos necesarios para su aplicación. Es sabido que el cauce casacional de infracción de ley exige el respeto de los hechos declarados probados, pues así lo establecen el art 849.1º y el art 884.3º de la Lecrim. Sin embargo el recurrente dedica la exposición del motivo a un análisis probatorio, prescidiendo del relato fáctico. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El quinto motivo, también por infracción de ley al amparo del art 849.1º de la Lecrim, alega infracción del art 138 por estimar no acreditada la concurrencia de animus necandi. Como ya se ha expresado la condena aprecia la concurrencia de dolo eventual, que conforme a la doctrina de esta Sala concurre cuando quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, actúa sin embargo conscientemente, obrando con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. En el caso actual la intensidad de los golpes en la cabeza, la zona vital afectada, y la fragilidad ínsita en una niña de dos años permiten inferir racionalmente que el acusado la golpeó conociendo y aceptando el riesgo de muerte. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El sexto motivo de recurso, también por infracción de ley impugna la aplicación del art 153 del CP 95, delito de violencia doméstica o malos tratos habituales. Nuevamente argumenta el recurrente partiendo de un relato fáctico distinto al establecido por la sentencia de instancia, por lo que el motivo carece de fundamento.

La sentencia de esta Sala núm. 927/2000 de 24 de junio de 2000, realiza un detenido estudio de las características y funciones del art. 153 del Código Penal, que penaliza la violencia doméstica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable. Su doctrina debe complementarse por otras resoluciones de esta Sala como las SSTS núm. 645/99 de 29 de Abril, 834/00 de 19 de Mayo, 1161/2000, de 26 de junio, o 164/2001 de 5 de marzo.

Conviene recordar aquí la referida doctrina, pues servirá de base no solo para la desestimación de este motivo casacional sino tambien para el análisis y resolución de los planteados por el Ministerio Público.

Comienza la referida sentencia núm. 927/2000 de 24 de junio de 2000, recordando que el antecedente del actual art. 153, fue el art. 425 del Código Penal de 1973 introducido por L.O. 3/89 de 21 de Junio que sancionó la violencia física sobre el cónyuge o persona que estuviese unido por análoga relación de afectividad o sobre hijos sujetos a patria potestad, pupilo, menor o incapaz, descansando el tipo sobre la nota de la habitualidad.

La STS de 17 de Abril de 1997 estimó que los elementos vertebradores del tipo penal de maltrato familiar habitual definido en el art. 425 del Código Penal de 1973, eran los siguientes:

1. Que la acción suponga el ejercicio de violencia física.

2. Que se ejerza habitualmente, con lo que a pesar de no integrar tales acciones, individualmente consideradas, más que una sucesión de faltas, si se producen de modo habitual se estaría ante un delito.

3. Que la acción violenta puede obedecer a cualquier fin y

4. Que tanto el sujeto activo como el pasivo deben ser cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad.

   La L.O. 10/95 de 23 de Noviembre (Nuevo Código Penal) en su art. 153 recogió el delito de maltrato familiar habitual del art. 425 del anterior Código Penal con una nueva redacción, que mejoraba y corregía determinados defectos del precepto anterior:

1. Pasan a ser comprendidas en el tipo las violencias ejercidas contra los hijos por padres privados de la patria potestad, sobre los hijos del cónyuge o convivente y sobre ascendientes.

2. Se introduce la exigencia de convivencia aunque limitada a los ascendientes, incapaces o hijos que no se hallan sometidos a la potestad, tutela cautelar o guarda de hecho del autor o de su pareja.

3. Se conserva la nota de que el sujeto activo debe mantener con el sujeto pasivo una especial relación descrita en el tipo constituida por ser cónyuge o persona "ligada de forma estable por análoga relación de afectividad", dato que constituye la razón del tipo.

4. La otra nota que define el tipo la constituye la habitualidad, que aquí figura como elemento valorativo no afectado por la definición legal de habitualidad contenida en el art. 94 del Código Penal, que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto de la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad como se desprende tanto de la situación sistemática del art. 94 - dentro del Capítulo III del Título III "de las penas"-, como por la expresa remisión con que se inicia el artículo "...a los efectos previstos en las secciones 1ª y 2ª de este capítulo...", que se refiere a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y a la sustitución de las mismas.

   La L.O. 14/99 de 9 de Junio, de modificación del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el propósito explicitado en su Exposición de Motivos de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas, introdujo diversas reformas tanto en el Código Penal como en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo que se refiere al tipo del art. 153 estas reformas son:

1. En relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplía el tipo a aquellos supuestos en que ya haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca a situaciones en las que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquella.

2. Se amplía la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la violencia física y ahora se extiende también a la psíquica.

3. Se proporciona una definición legal de habitualidad que se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. La habitualidad, término de clara raiz criminológica viene a constituirse en el elemento definidor del tipo y aparece definido por la concurrencia de los elementos citados que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza en cada caso sobre su concurrencia o no, por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada.

   Como conclusión de este resumen legislativo, destaca la repetida sentencia núm. 927/2000 de 24 de junio de 2000 que puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo Código Penal. En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del Código Penal relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15- y en el derecho a la seguridad -art. 17-, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39.

   Coherentemente con este enfoque, destaca la repetida Sentencia núm. 927/2000 de 24 de junio de 2000, el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no sólo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios.

   Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad presidida por el respeto mutuo y la igualdad. Dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido en la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

   Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.

   Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito, -se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77) y no de normas-, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la L.O. 14/99 de 9 de Junio, siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones, o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquellas hayan quedado prescritas.

   A esta doctrina sentada por la sentencia núm. 927/2000 de 24 de junio de 2000, debemos añadir lo expresado en la sentencia núm. 1161/2000, de 26 de junio de 2000, cuando destaca que esta norma penal, (art 153 del CP 95), ha sido creada con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno.

   Y asimismo lo expresado por la Sentencia núm. 164/2001, de 5 de marzo, que destaca que siendo un elemento objetivo del tipo previsto en el art. 153 CP 95, que la violencia física se ejerza, entre otros posibles sujetos pasivos, sobre el cónyuge o los hijos, es claro que esta relación parental no puede servir al mismo tiempo, sin mengua del principio "ne bis in idem", para integrar el tipo y para constituir una circunstancia que agrave la responsabilidad, a lo que se opone, por lo demás, el mandato del art. 67 CP.

Como consecuencia de lo expuesto es claro que debe desestimarse el motivo que denuncia indebida aplicación al caso del tipo penal definido en el art 153 del Código Penal. La reiteración de agresiones lesivas (cuatro han resultado probadas), cometidas por el recurrente sobre una niña de dos años, hija de su compañera sentimental y que convivía con ambos, integra un comportamiento de violencia física habitual gravemente atentatorio contra la pacífica convivencia familiar, que debe ser sancionado con arreglo a este precepto, con independencia de las sanciones adicionales que correspondan por cada una de las agresiones lesivas realizadas, como delitos o faltas contra la vida e integridad física de la menor, individualmente consideradas.

El séptimo motivo de casación denuncia supuesta infracción de ley por violación del art 617 1º del Código Penal en las condenas por faltas. El desarrollo del motivo insiste en negar los hechos declarados probados, por lo que debe ser desestimado al constituir un requisito ineludible de este cauce casacional el respeto de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

El primer motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal interesa la aplicación de la agravante de alevosia en el delito de violencia doméstica del art 153 para ambos acusados.

El motivo no puede ser estimado. Como ya hemos señalado la doctrina de esta Sala ha ratificado que el delito de malos tratos familiares constituye un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo Código Penal, afirmando también que los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello se sancionan separadamente, no impidiendo la sanción adicional de la conducta de violencia doméstica como delito autónomo, con sustantividad propia. Asimismo hemos afirmado que el bien jurídico protegido por este delito no es propiamente la integridad física de los agredidos (si lo fuese no podrían sancionarse doblemente las agresiones individualizadas y además la violencia habitual integrada por las mismas, sin vulnerar el principio ne bis in idem), sino la pacífica convivencia familiar, por lo que no se trata propiamente de un delito contra las personas sino contra las relaciones familiares, pese a su ubicación sistemática. También hemos destacado que que esta norma penal ha sido creada con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia, lo que determina que el tipo lleve ínsito, al menos, un cierto abuso de superioridad.

Aplicando esta doctrina a la cuestión controvertida es claro que las agravantes referidas a los medios, modos o formas con los que se ejecuta cada agresión concreta, como lo es la alevosia, deben ser apreciadas en la sanción separada de cada una de dichas agresiones como delitos o faltas contra la integridad física, pero no reproducirse al sancionar adicionalmente el delito contra la paz familiar integrado por la habitualidad del comportamiento violento, pues en primer lugar este delito no es propiamente un delito contra las personas -únicos en los que resulta aplicable la agravante de alevosía, conforme al art 22 1º del CP 95- sino contra la pacífica convivencia familiar y en segundo lugar si el modo de ejecución de una agresión concreta se utilizase repetidamente tanto como agravante del delito de lesiones como del delito de malos tratos habituales, se estaría vulnerando el principio ne bis in idem.

Ello no quiere decir que el mayor desvalor de la acción derivado del modo alevoso de comisión de una o más agresiones quede sin sanción, pues agravará, en cada caso, si procediese, los delitos integrados por cada agresión concreta. En el supuesto actual, como se analizará seguidamente, procede la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, que fue la expresamente solicitada por el Ministerio Público, en el delito de homicidio intentado.

Asimismo, en los delitos de violencia doméstica el Tribunal "a quo" podrá tomar en consideración en cada caso las circunstancias de las víctimas y los modos de ejecución al individualizar la pena, pudiendo recorrer la pena prevenida para el tipo en toda su extensión (art 66 1º del CP 95), si el caso lo justificase y la sentencia lo motivase expresamente, sin necesidad de que dichos modos de ejecución integren circunstancias modificativas específicas propias de los delitos contra las personas

El segundo motivo del recurso del Ministerio Público interesa la aplicación de la agravante de abuso de superioridad al agresor material en el delito de homicido intentado.

El motivo debe ser estimado. La Sala sentenciadora no aplica esta circunstancia de agravación por entender que dada la edad de la menor y su total desvalimiento, la agravante que correspondería sería la de alevosia, que no puede aplicarse porque no ha sido peticionada y por su discutible compatibilidad con el dolo eventual. Precisamente esta última consideración es la que llevó a la acusación pública a prescindir de la alevosía, pero ello no excluye en absoluto que, dado el manifiesto desequilibrio de fuerzas y su aprovechamiento por el acusado, se aprecie la agravación de abuso de superioridad.

El tercer motivo del recurso interpuesto interesa la aplicación de la agravante de parentesco en el delito de homicidio intentado para la madre de la menor.

El motivo no puede ser estimado, debiendo ratificarse el criterio del Tribunal de instancia que excluye la aplicación de esta agravante en el delito cometido por omisión, por estimar que ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de la madre por revestirla de la "posición de garante" respecto de su hija.

Como recuerda la sentencia núm. 1025/2001, de 4 de abril, la circunstancia mixta de parentesco (art. 23 C.P.) es de aplicación cuando la relación familiar resulte relevante en relación con el tipo delictivo, y se aplica como atenuante o agravante atendiendo al mayor o menor grado de reprochabilidad que merece el comportamiento del autor por el hecho de existir la relación parental, conyugal o de análoga afectividad, pudiendo estimarse que un delito cometido entre familiares será más o menos reprochable que el cometido por extraños cuando el tipo de relación familiar concreta existente incremente o disminuya, en cierto modo, el vigor o entidad del mandato que lo impide así como los efectos sobre la víctima. En términos de la STS 1104/2000, de 26 de junio, la agravación "aparece fundamentada en el aprovechamiento de circunstancias con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia, en la vulneración de normas de derecho privado relacionadas con los deberes inherentes a la patria potestad, o incluso, fundada en la mayor culpabilidad de quien, además de realizar el tipo vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura".

Por ello hemos declarado que junto a los dos requisitos que el Ministerio Fiscal expone, la existencia de la relación parental y el conocimiento por el autor del hecho, ha de concurrir como elemento subjetivo la existencia de un sentimiento especial derivado de la representación de los deberes morales y jurídicos que la relación familiar entre parientes determina (sentencia núm. 1025/2001, de 4 de abril) .

Pues bien, son precisamente estos mismos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor conforme a lo expresamente prevenido por el art 11º del CP 95, determinan la posición de garante y justifican la condena de la madre de la menor como autora por omisión. Derivar de la misma infracción de los deberes parentales una circunstancia de agravación adicional implica una doble valoración, en perjuicio del reo, de una misma infracción, por lo que vulneraría el principio non bis in idem.

Es cierto que esta Sala ha aplicado en alguna ocasión la agravante de parentesco en condenas por omisión a quien se encontraba en posición de garante parental, como sucede en la sentencia citada por el Ministerio Público de 15-04-1997, núm. 481/1997, pero se trata de resoluciones aisladas en las que no se plantea el problema de la eventual absorción ahora resuelto expresamente, y además la agravante se aprecia al amparo de la apreciación simultánea de una eximente incompleta que disminuye la culpabilidad. Por el contrario en otras resoluciones más numerosas dicha agravación no se aprecia (S 27-10-1997, núm. 1286/1997 , S 27-06-1997, núm. 950/1997, o S 19-10-2000, núm. 1618/2000). Concretamente en esta última se casa la sentencia de instancia para suprimir la agravante de parentesco en la madre condenada por imprudencia por la muerte de su hija, por estimar que "la omisión del deber de cuidado que le era exigible a la madre, y por la que ha sido condenada, comprende el presupuesto de la agravación", justificación igualmente aplicable a los supuestos de comisión por omisión.

En definitiva la apreciación de la posición de garante por infracción de deberes parentales absorve la agravante de parentesco, porque la condena ya integra el presupuesto de la agravación.

Procede, por todo ello desestimar la totalidad de los recursos de casación interpuestos, a excepción del recurso del Ministerio Público en cuanto interesa la agravación de la condena impuesta al autor material de los maltratos por apreciación de la agravante de abuso de superioridad en el homicidio intentado.

III.