STS 213/2007, 15 de Marzo de 2007

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:10357/2006
Número de Resolución:213/2007
Fecha de Resolución:15 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA. DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL. DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. El recurrente utilizó, junto con los otros individuos, actos de violencia contra la mujer que la situaron en una absoluta imposibilidad de defenderse físicamente; que la mujer se encontraba bajo el control físico del recurrente, y que sabía que uno de los no identificados iba a agredirla sexualmente, ante lo cual abandonó su actitud de vigilancia dejándola en manos de aquél. Es decir, que en relación con la agresión sexual, su conducta final fue omisiva. Se condena al acusado. Se desestima la apelación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil siete.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Raúl, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), con fecha dieciseis de Febrero de dos mil seis, en causa seguida contra el mismo por un delito de robo con violencia, un delito de detención ilegal, un delito de agresión sexual agravado por la especial vulnerabilidad de la víctima y una falta de lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Raúl representado por la Procuradora Doña María Sonia Esquerdo Villodres. Siendo parte recurrida Silvia representada por la Procuradora Lourdes Amasio Diaz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número veintidós de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 2/2.005 contra Raúl, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera, rollo 33/2.005) que, con fecha dieciseis de Febrero de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 20,45 horas del día 8 de febrero de 2005 el procesado Raúl, nacido en Rumania el 24 de abril de 1983 y sin antecedentes penales, se presentó en el domicilio de Silvia, nacida el día 3 de junio de 1929, sito en el PASEO000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de esta capital, yendo acompañado de otros dos individuos de nacionalidad rumana y edades similares a las del procesado, cuya identidad no consta.-Aprovechando la amistad que tenía con Silvia desde hacía dos meses, consiguió que ésta les permitiera pernoctar en su domicilio y una vez en el interior del inmueble y tras haber permanecido cierto tiempo hablando amigablemente, cuando Silvia caminaba por el pasillo de la vivienda, el procesado Raúl fue por detrás y agarrándola fuertemente por el cuello, la llevo hasta una cama, tirándola en ella boca abajo y junto con los otros dos individuos, ataron fuertemente con una cuerda sus pies y sus manos rodeándole también el cuello y tapándole la cara con una prenda, quitándole el procesado el reloj, las pulseras y sortijas que llevaba puestas y procediendo los otros individuos a registrar toda la casa, exigiendo a Silvia que les entregara las cartillas bancarias y tarjetas de crédito que tuviera, así como los correspondientes números secretos, todo ello mientras la golpeaban en la cara, llegando uno de ellos a quemarle el párpado derecho con un cigarrillo, ante lo cual Silvia les dio la tarjeta de Caja Madrid con su número secreto y la cartilla del BBVA.- En determinado momento de la noche, uno de los individuos salió a la calle y utilizando la tarjeta de Caja Madrid, logró obtener de la cuenta titularidad de Silvia en dicha entidad, la cantidad de 1.100 euros, que no han sido recuperados. Sin embargo, como quiera que de la cuenta del BBVA no tenía tarjeta de crédito, sino cartilla, y no había logrado el citado individuo sacar dinero, el mismo retornó a la vivienda muy agresivo y en presencia del procesado Raúl

, quien en todo momento había permanecido en la habitación custodiando a Silvia, la golpeó fuertemente en la cara y poniéndole un cuchillo en el cuello, exigió el número secreto para extraer dinero de la cuenta del BBVA que Silvia no podía darle porque solo tenía cartilla, por lo que el individuo antedicho, le dijo "ahora te voy a follar", momento en que el procesado y el otro hombre abandonaron la habitación y cerrando la puerta, dejaron a Silvia con aquel, quien primero le introdujo el pene en la boca y después, tras bajarle los pantalones, la penetró vaginalmente.- A primera hora de la mañana del día 9 de febrero, los dos individuos no identificados abandonaron la vivienda llevándose 400 euros en metálico, diversas joyas y un teléfono móvil tras advertir a Silvia que debía ir al Banco en compañía del procesado y sacar 2.000 euros. Por ello, sobre las 9 horas Silvia salió de su casa obligada por el procesado Raúl, quien previamente le había advertido que, si alguien le preguntaba por su estado, dijera que se había caído, lo que así hizo cuando coincidió con la señora de la limpieza en el portal de la finca, si bien cuando ésta la abrazó al ver el mal estado en que encontraba, Silvia pudo decirle que la estaban robando.- Al llegar a la sucursal del BBVA sita en el Paseo de Extremadura nº 145 de Madrid, entró primero Silvia y a continuación el procesado quien, de manera inmediata, fue detenido por los Policías Locales números NUM003 y NUM004 a los que había alertado la señora de la limpieza y que le ocuparon su poder el reloj y la pulsera de Silvia, así como las llaves del domicilio de ésta.- A consecuencia de estos hechos Silvia sufrió contusiones en tercio medio trapecio derecho, ambos molares, labial superior, periorbicular derecha, tercio medio cara posterior antebrazo derecho, nasal, en antebrazo izquierdo, tercio inferior región pretidial derecha, tercio medio región petidial izquierda e inframandibular derecho, que precisaron tratamiento farmacológico y curas de las lesiones, de las que tardó en curar 15 días, estando impedida para sus ocupaciones habituales por igual tiempo y quedándole como secuela cicatriz circular de 5 mm en párpado superior derecho, consecuente con quemadura por cigarrillo.- Las joyas sustraídas y no recuperadas han sido tasadas en 805 euros y el teléfono móvil en 60 euros.- A consecuencia de estos hechos hubo de cambiar la cerradura de su domicilio causándole unos gastos de 100 euros." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Raúl como autor responsable de un delito de robo con violencia, un delito de detención ilegal, un delito de agresión sexual agravado por la especial vulnerabilidad de la víctima y una falta de lesiones, con la concurrencia en los dos primeros delitos de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y abuso de confianza, a las penas de prisión de cuatro años y seis meses por el delito de robo, prisión de cinco años y seis meses por el delito de detención ilegal, prisión de doce años por el delito de agresión sexual y multa de dos meses con una cuota diaria de 6 euros por la falta de lesiones, con la limitación a efectos de cumplimiento efectivo de prisión de veinte años conforme a lo dispuesto en el art. 76.1 del Código Penal, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por los dos primeros delitos e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de agresión sexual, así como al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Dª Silvia en 9.465 euros." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Raúl, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Raúl se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo

28 y 29 del Código Penal .

2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículo 15 y 16, 62 del Código Penal en relación con el artículo 24 de la Constitución Española .

3.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó, teniéndose por decaída a la parte recurrida en el traslado conferido; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día ocho de Marzo de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de robo con violencia, un delito de detención ilegal, un delito de agresión sexual agravado por la especial vulnerabilidad de la víctima y una falta de lesiones, con la concurrencia en los dos primeros delitos de las agravantes de abuso de superioridad y abuso de confianza a las penas de prisión de cuatro años y seis meses por el delito de robo; cinco años y seis meses de prisión por el delito de detención ilegal; doce años de prisión por el delito de agresión sexual y multa de dos meses con cuota diaria de 6 euros por la falta de lesiones.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando tres motivos. En el primero de ellos denuncia infracción de ley por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal al haber sido condenado como cooperador necesario del delito de agresión sexual. Entiende que tal condena es improcedente, pues no sabía ni sospechaba que ese hecho se iba a producir y abandonó la habitación donde se ejecutó momentos antes. Entiende que del hecho se desprende que el acusado, en unión de otros dos intentan cometer un robo con violencia y no lo consiguen y dentro de esa dinámica uno de ellos se desmarca (sic) del resto cometiendo un delito de agresión sexual. Su única actuación durante este hecho es encontrarse en la habitación contigua.

Según el hecho probado, el recurrente, aprovechando la amistad que tenía con Silvia, nacida en el año 1929, consiguió que le autorizara a pernoctar, junto con dos amigos, en su casa. A la mañana siguiente, cuando Silvia caminaba por el pasillo de la vivienda, el recurrente la agarró desde atrás violentamente por el cuello, la llevó hasta una cama, tirándola boca abajo y junto con los otros dos, la ataron de pies y manos pasando además la cuerda por el cuello, tapándole la cara con una prenda, quitándole el recurrente el reloj, las pulseras y sortijas que llevaba puestas, y registrando los otros dos la casa, exigiendo a Silvia que les entregara las cartillas bancarias y tarjetas de crédito, golpeándola en la cara. En un momento uno de los individuos salió a la calle obteniendo de una cuenta mil cien euros, pero al no poder obtener nada de otra cuenta en la que la víctima tenía cartilla y no tarjeta, retornó a la vivienda "muy agresivo y en presencia del procesado Raúl, quien en todo momento había permanecido en la habitación custodiando a Silvia, la golpeó fuertemente en la cara y poniéndole un cuchillo en el cuello, exigió el número secreto para extraer dinero de la cuenta del BBVA que Silvia no podía darle porque solo tenía cartilla, por lo que el individuo antedicho, le dijo ahora te voy a follar, momento en el que el procesado y el otro hombre abandonaron la habitación y cerrando la puerta, dejaron a Silvia con aquel, quien primero le introdujo el pene en la boca y después, tras bajarle los pantalones, la penetró vaginalmente". A primera hora de la mañana los otros dos individuos abandonaron el lugar y el recurrente la obligó a acompañarle al banco con la finalidad de obtener más dinero, siendo detenido al entrar en la sucursal bancaria.

Del anterior relato de hechos, en parte reproducido textualmente, del que es necesario partir dada la vía de impugnación utilizada por el recurrente, se desprenden varios elementos que resultan de interés para resolver la cuestión planteada en el motivo. En primer lugar, que el recurrente y los otros dos individuos, de acuerdo y en acción conjunta, aprovechando además la edad de la víctima, emplearon contra ella una violencia de tal brutalidad que mediante ella consiguieron suprimir cualquier resistencia que pudiera realizar contra sus propósitos. En segundo lugar, que tras la agresión sexual, la mujer permaneció sometida a la voluntad del recurrente y de los otros individuos hasta la mañana siguiente en que, una vez que los otros dos se hubieron ausentado del lugar, el recurrente todavía la obligó a acudir a la sucursal bancaria con la finalidad de obtener más dinero, siendo entonces detenido. En tercer lugar, que momentos antes de que se produjera la agresión sexual, el recurrente ejecutaba labores de vigilancia física de la víctima en una habitación, presenciando cómo otro de los individuos la golpeaba exigiéndole el número secreto de la cartilla bancaria. Y, finalmente, que el recurrente oyó cómo ese individuo exteriorizaba su propósito de agredir sexualmente a la mujer, ante lo cual el recurrente abandonó la habitación y la dejó con aquel.

En resumen, puede decirse que el recurrente utilizó, junto con los otros individuos, actos de violencia contra la mujer que la situaron en una absoluta imposibilidad de defenderse físicamente; que la mujer se encontraba bajo el control físico del recurrente, y que sabía que uno de los no identificados iba a agredirla sexualmente, ante lo cual abandonó su actitud de vigilancia dejándola en manos de aquél.

Es decir, que en relación con la agresión sexual, su conducta final fue omisiva, si bien estuvo precedida por una conducta violenta dirigida a conseguir la total supresión de las posibilidades de defensa de la víctima.

El Código Penal español distingue en el artículo 28 entre autores y cooperadores necesarios aunque luego sancione ambas conductas de la misma forma. Sin embargo no son idénticas, pues mientras el autor ejecuta el hecho, solo, en unión de otros o por medio de otro, el cooperador es un colaborador, que, por lo tanto, precisa de la existencia de un hecho ajeno al que aporta algún elemento relevante. La coautoría precisa de un acuerdo previo o simultáneo, expreso o tácito, unido a alguna clase de aportación objetiva y causal al hecho típico. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas y que exista un codominio funcional del hecho con alguna aportación al mismo en la fase ejecutoria. La cooperación se caracteriza, sin embargo, por la subordinación del colaborador al autor, a cuya conducta realiza alguna aportación que, sin participar del acuerdo ni suponer acto de ejecución del núcleo del tipo, coadyuva al resultado en cuanto se trata de una aportación relevante. Parte de la doctrina ha entendido que cuando la cooperación se desarrolla en el momento de la ejecución no puede representar una parte del plan global de ejecución, pues en ese caso daría lugar a un supuesto de autoría.

Aquél aspecto relativo a la trascendencia de lo aportado permite distinguir dos tipos de colaboradores: el cooperador necesario, cuando realiza una aportación sin la cual el hecho no se habría efectuado, artículo

28.b) CP ; y el cómplice, en los demás casos.

La distinción entre uno y otro no es sencilla en todos los casos. La jurisprudencia ha exigido en la configuración de la complicidad la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, ya que ello nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación de alguna relevancia para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad (STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar (STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante (STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio (STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz (STS nº 1430/2002, de 24 de julio ); de un auxilio eficaz (STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante (STS nº 867/2002, de 29 de julio ).

Por lo tanto una colaboración de segundo grado constituiría complicidad. Si fuera esencial, anterior a la ejecución o no integrante del plan global del hecho y simultánea a éste, integraría la cooperación necesaria.

La jurisprudencia ha admitido la relevancia de cooperación mediante una conducta puramente omisiva en delitos de resultado tanto en relación con la cooperación necesaria (STS de 27 de enero de 1995, en la que se dice "el recurrente puso a la víctima indefensa en manos de un partícipe que ya había exteriorizado su tendencia a abusar de ella sexualmente"), como con la complicidad (STS nº 1538/2000, de 9 de octubre ).

En esta última sentencia, además de referirse a los requisitos de aplicación del artículo 11 del Código Penal, ("los elementos de los que depende que pueda ser imputado un delito activo por haber incurrido la persona presuntamente responsable en una omisión que, sin haber producido el resultado --la omisión nunca es causal por definición-- no ha evitado su producción. Estos elementos son los siguientes: A) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley. B) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado «equivalga» a su causación. [Ahora bien, como ...]. C) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales. D) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. E) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente"), se dice en relación con esta cuestión concreta que "la comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría --con la autoría material y con la cooperación necesaria-- como en el grado de la equivalencia con la complicidad, la indicada relación de causalidad hipotética será distinta en uno y otro caso. Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable".

En el caso, la conducta del recurrente no se limitó a encontrarse accidentalmente en la misma vivienda en la que el hecho se ejecuta, sino que intervino directa y principalmente en los actos de violencia que sometieron la voluntad de la mujer e impidieron cualquier reacción defensiva de la misma. Además, desarrolló posteriormente actos de vigilancia y control de aquella hasta el mismo momento en que, conociendo la resolución de uno de los individuos que actuaban conjuntamente con él encaminada inequívocamente a la agresión sexual, se ausentó de la habitación entregando a la víctima a aquel. Se trata, por lo tanto, en primer lugar de una conducta activa que, aunque no encaminada a favorecer una agresión sexual al no estar exteriorizado en ese momento el propósito del autor de la misma, sin embargo contribuyó directamente a crear un clima de intimidación que suprimió las posibilidades de defensa de la mujer frente a cualquier ataque, eliminando al tiempo la posibilidad de demanda de ayuda, lo que sin duda favoreció el posterior ataque a la libertad sexual. Acción que fue seguida de una conducta omisiva, consistente en ausentarse del lugar cuando aquel propósito se enuncia expresamente, ejecutada por quien debido a su anterior acción se había constituido en garante de la seguridad de la mujer, a la que controlaba físicamente, frente a otras posibles agresiones.

En cuanto a la posible eficacia de una eventual actuación orientada a evitar el resultado, no puede dejar de valorarse que el recurrente dirigió la acción de todos los intervinientes para alojarse en casa de la víctima y además fue quien inició los actos violentos orientados inicialmente al despojo patrimonial, siendo secundado por los demás, de donde se deduce su papel de alguna forma preponderante, lo que incrementa la relevancia de su posición de garante.

No se trata, por lo tanto, de una colaboración de segundo orden, sino de una intervención decisiva, en cuanto que cooperó activamente y de acuerdo con los otros dos individuos no identificados, al sometimiento de la voluntad de la víctima mediante el empleo de la violencia, y una vez que aquella se encontraba en esas condiciones, permaneció vigilándola e impidiendo con su presencia cualquier acto de huida o de búsqueda de ayuda, finalizando su acción solo para entregar la custodia y con ella la superioridad que suponía el uso de la fuerza, a otro de los individuos cuando éste manifestó su intención de agredirla sexualmente, omitiendo cualquier acción tendente a evitar dicha agresión, a pesar de que la víctima se encontraba bajo su poder de decisión.

Por lo tanto, el recurrente contribuyó decisivamente no solo a situar a la mujer en una posición en la que su voluntad estaba sometida, de manera que no podía resistirse al ataque a su libertad sexual, sino que omitiendo la actuación debida para impedir la agresión sexual facilitó decisivamente la ejecución de ésta, cuando dadas las circunstancias puede establecerse que la podría haber evitado o dificultado muy seriamente. En esas condiciones, debe afirmarse que su contribución fue esencial a la ejecución del hecho, de forma que debe ser condenado como cooperador necesario.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, con apoyo en la misma vía de impugnación, denuncia la indebida aplicación de los artículos 15, 16 y 62 del Código Penal, pues entiende que el Tribunal omite pronunciarse sobre el grado de ejecución del delito de robo con violencia. Sostiene que hay tentativa, ya que fue detenido antes de que pudiera retirar alguna cantidad de dinero. Interesa que se le imponga la pena inferior en un grado.

El motivo no puede ser estimado. De la sentencia se desprende con claridad que lo que el Tribunal apreció fue un delito de robo con violencia consumado. Según la doctrina de esta Sala en los delitos de robo la consumación tiene lugar cuando el autor tiene una mínima disponibilidad aunque sea fugaz y solo potencial sobre el objeto, de forma que para extraerlo de su esfera de dominio y recuperarlo sea necesario ejercer un poder de efecto contrario al del autor del delito. La consumación resulta independiente del plan del autor en cuanto a la cuantía, cantidad o calidad de las cosas objeto del robo, pues lo que importa a estos efectos es que tal disponibilidad se haya producido tras una acción presidida por el ánimo de lucro respecto de alguno de los objetos de ajena pertenencia sobre los que ha recaído el acto apropiatorio.

En el caso, tal como se declara probado, el acusado, junto con los otros individuos que lo acompañaban y ejecutaron con él los hechos, despojaron a la víctima del reloj, de las pulseras y de las sortijas que llevaba, así como de una de las tarjetas de crédito con la que consiguió extraer y hacer suyas la cantidad de 1.100 euros. El reloj y una pulsera fueron recuperados en poder del recurrente cuando fue detenido al día siguiente.

Por lo tanto, de los hechos que el Tribunal declara probados se desprende que existió un apoderamiento material de varios objetos de valor y de una cantidad de dinero y que los autores tuvieron sobre los mismos la suficiente disponibilidad, incluso hasta el extremo de que parte del dinero y de los objetos sustraídos no han sido recuperados.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo tercero del recurso, siguiendo la misma vía de impugnación denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.6ª del Código Penal, pues entiende que de la sentencia se desprende que el recurrente colaboró con la Policía facilitando datos relevantes para la identificación.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal

, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En alguna sentencia (STS núm. 1060/2004, de 4 octubre ) se ha recogido una aparente ampliación de esta idea, al señalar que «la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal (SSTS, entre otras, de 27/05/02 o 1006/03 )». Aunque en realidad, y finalmente, esa idea básica del sistema venga a manifestarse en las atenuantes expresamente contempladas en la Ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal

, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Nada se dice sobre este particular en el hecho probado. En la fundamentación jurídica, sin embargo, se menciona que la colaboración posterior del acusado, una vez detenido y en las dependencias policiales, permitió la identificación de otro de los asaltantes. Pero se aclara que el recurrente no confesó los hechos, sino que incriminó a sus acompañantes alegando que le habían obligado a actuar en la forma en que lo hizo. Se trata, pues de una confesión tardía, pues se produce cuando ya el acusado ha sido detenido, y además incompleta, pues aunque permite identificar a otro de los autores sin embargo se hace sobre la base de relatar unos hechos que luego el Tribunal no ha considerado ajustados a la realidad.

Por lo tanto, el Tribunal ha actuado correctamente al negar la apreciación de una atenuante analógica sobre la base de la confesión de los hechos, y al valorar esa actitud, como expresamente hace, en cuanto permite la identificación de otro de los autores como un elemento a favor del acusado al proceder a la individualización de las penas, teniendo en cuenta además la concurrencia de dos circunstancias agravantes en los delitos de robo con intimidación y de detención ilegal, que no han discutidas en el recurso de casación.

Por lo expuesto el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Raúl, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), con fecha dieciseis de Febrero de dos mil seis, en causa seguida contra el mismo por un delito de robo con violencia, un delito de detención ilegal, un delito de agresión sexual agravado por la especial vulnerabilidad de la víctima y una falta de lesiones.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.