STS 335/2007, 28 de Marzo de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 8431/02 contra Víctor y contra Paulino, por delitos de robo con violencia e intimidación y detención ilegal y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª que, con fecha veintidós de marzo de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que los acusados Víctor de nacionalidad chilena, sin antecedentes penales y Paulino ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de cinco años de prisión en virtud de sentencia del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2004 y firme el 2 de marzo de 2005, ambos mayores de edad y declarados insolventes por sendos autos de 13 de septiembre de 2005 dictados por el Juez Instructor, en unión de otro individuo que no ha podido ser identificado, con previo y común acuerdo, obrando en acción conjunta y con ánimo de ilícito beneficio, sobre las 16:30 horas del día 14 de noviembre de 2002, se presentaron en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Madrid, propiedad de Luisa y, tras romper la cerradura de la puerta de acceso de la misma y cortar la línea telefónica, entraron en su interior encontrándose en el vestíbulo de la referida vivienda a su propietaria. Tras tirar del pelo a Luisa y propinarle varias patadas en el costado, le exigieron que les dijera dónde se encontraban los objetos que de valor hubiera en la casa, obligándola a subir a la planta superior y registrando varias dependencias de la misma, llegando a apuntarla con una escopeta de caza de su marido que encontraron en una habitación y a conminarla con un hacha, amenazándola con matarla al tiempo que asían sus brazos con pantys y la colocaban un calcetín en la boca, hasta que se apropiaron de diversos efectos que han sido tasados pericialmente en 21.263. Dicha situación se prolongó durante unos cuarenta minutos, aproximadamente, trascurridos los cuales y, con ánimo de privarla de su libertad de movimientos, procedieron a inmovilizarla atándole por las muñecas y por los pies, dándose posteriormente a la fuga. Cuando Luisa se cercioró de que los acusados se habían marchado de su casa, bajó las escaleras reptando hasta la planta baja, y poder así alcanzar la puerta de acceso a la vivienda para pedir auxilio, encontrándole en dicho estado su hija que en ese momento llegaba del colegio pudiendo ser liberada por los vigilantes de seguridad de la urbanización quienes junto con aquélla le quitaron las ataduras.- Como consecuencia de tales hechos la Sra. Luisa sufrió erosiones y contusiones en muñeca izquierda y contusión en región lumbar derecha que precisaron de primera asistencia facultativa sin tratamiento médico, habiendo estado impedida para sus ocupaciones habituales durante los siete días que tardó en curar sin secuelas.- Los acusados causaron desperfectos en la vivienda citada que han sido tasados pericialmente en 488,14".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos: A) Al acusado Paulino ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y con uso de arma, ya definido, concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y abuso de superioridad, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable del delito de detención ilegal, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y como autor responsable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de TRES EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .- B) Al acusado Víctor, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y con uso de arma, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable del delito de detención ilegal, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y como autor responsable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de TRES EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .- C) A ambos acusados, a que indemnicen conjunta y solidariamente a Luisa en la cantidad de VEINTIUN MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS

(21.736) por los efectos sustraídos y no recuperados, en la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CATORCE CENTIMOS DE EURO (488,14) por los daños causados en su vivienda y en la suma de CUATROCIENTOS VEINTE EUROS (420) por los siete días que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, así como a las costas del procedimiento.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal a los acusados, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados. Se aprueba definitivamente la declaración de insolvencia de ambos acusados acordada por el Juzgado Instructor" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Paulino y Víctor, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Paulino : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los derechos de defensa, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva. También se denuncia la vulneración del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española. TERCERO .- Se denuncia la indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal. II .- RECURSO DE Víctor : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 22.1 (agravante de abuso de superioridad) del Código Penal. TERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 163 del Código Penal. CUARTO .- Se basa en que la sentencia condenatoria ha tomado como prueba de la participación en los hechos del recurrente, la declaración de la víctima que lo reconoce en rueda y luego se ratifica en el acto del juicio oral.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 14 de marzo de 2007.

Los motivos formalizados en primero y cuarto lugar por Víctor y en segundo lugar por Paulino se refieren a la presunción de inocencia y pueden ser abordados conjuntamente. Frente a la prueba de cargo consistente en la declaración de la víctima alzan los recurrentes distintos argumentos para neutralizarla. En primer lugar, los reconocimientos fotográficos previos en sede policial que habrían determinado inexorablemente los posteriores, o bien la omisión de la diligencia de identificación sumarial en el caso del segundo de los recurrentes citados y en todo caso la falta de credibilidad de la declaración de la testigo por las contradicciones y divergencias entre las distintas declaraciones prestadas en la causa.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia en casación supone que debamos revisar o comprobar sucesivamente la existencia de verdaderos actos de prueba, si los mismos han sido obtenidos lícitamente, es decir, conforme a las normas constitucionales y procesales aplicables a cada caso, y producidos bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral (inmediación, oralidad, publicidad y contradicción), con independencia de la prueba preconstituida o anticipada que excepcionalmente puede tenerse también en cuenta siempre que su introducción en el Plenario haya sido regular, la aptitud de cargo o incriminatoria de los medios empleados, que no significa otra cosa que conforme a la lógica, reglas de experiencia o conocimientos científicos contrastados pueda llegarse a la conclusión de la certeza de los hechos objeto de la acusación y de la participación en los mismos del acusado (consecuencia del artículo 9.3 CE ), y, por último, que la Sala de instancia motive o razone conforme a las reglas de la sana crítica el fundamento de su convicción, alcance que debe darse constitucionalmente a la fórmula empleada por el artículo 741 LECrim, apreciación según en conciencia de las pruebas practicadas en juicio, pues ello no exime el deber de la motivación fáctica (artículo 120.3 CE ) (SSTS 888/2006, 898/2006, 1315/2006 y 158/2007 ).

Las diligencias policiales de reconocimiento fotográfico de los sospechosos constituyen elementos necesarios de la investigación que no prejuzgan los reconocimientos posteriores llevados a cabo conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, los argumentos vertidos en este sentido por los recurrentes no pueden ser aceptados, cuando además el razonamiento de la Audiencia se ocupa expresamente de esta cuestión, trayendo a colación la doctrina anterior, y singularizando lo que ha sucedido en el presente caso a partir del hallazgo de la huella dactilar encontrada en el lugar de los hechos, que permitió la identificación de uno de los imputados, sin que pueda advertirse hecho alguno que haya podido determinar la violación de un derecho fundamental de los acusados en sede policial con transcendencia en la validez de la prueba de cargo. Por otra parte, la testigo reconoció a ambos acusados en el acto del juicio oral, lo que en todo caso subsana cualquier deficiencia de legalidad ordinaria en los reconocimientos llevados a cabo en la fase de instrucción. En relación con el segundo, aunque es cierto que no se llevó a efecto el reconocimiento judicial en el sumario "al no estar presente su Abogado particular", sí tiene lugar en el acto del juicio oral, sin perjuicio de que ya había sido identificado por sus huellas dactilares. Por último, las divergencias o contradicciones aducidas por los recurrentes sólo constituyen en este caso el propósito de llevar a cabo una nueva valoración de los elementos probatorios tenidos en cuenta por la Audiencia. La aptitud incriminatoria de la declaración de la testigo principal no queda inutilizada porque en las distintas declaraciones prestadas en las diligencias y en el juicio oral puedan advertirse diferencias o matices no sustanciales fruto del transcurso del tiempo o de la propia disposición psicológica de la testigo en cada momento. Para impugnar dicha aptitud es necesario que se patenticen con cierto alcance objetivo dichas contradicciones o divergencias y que afecten al contenido esencial de la declaración, resultando la incompatibilidad de lo declarado y la realidad desde la perspectiva ya señalada de la experiencia, la lógica, o los principios científicos contrastados, lo que no es el caso.

Por todo ello, los motivos deben ser desestimados.

El primer motivo de Paulino denuncia quebrantamiento de forma por vulneración del artículo 714 LECrim, concretamente, se refiere a su derecho de defensa, al de un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión. La cuestión consiste en que en el plenario, al amparo del artículo 714 LECrim, la defensa solicitó la lectura de la declaración de la testigo efectuada en Comisaría, que fue denegada por la Audiencia. La razón de ello era poner en evidencia "las numerosas contradicciones que implicaba dicha incorporación, pues en la práctica de dicha prueba testifical la testigo ratificó las declaraciones prestadas en Comisaría".

Este motivo, que indudablemente también está relacionado con el de presunción de inocencia, parte del derecho de la defensa a solicitar la lectura de la declaración del testigo prestada en el sumario cuando la desarrollada en el juicio oral "no sea conforme en lo sustancial" con la primera. Sin embargo, esta es una valoración que corresponde al Tribunal, que debe apreciar dicha divergencia sustancial, lo que en el presente caso no sucede. Por otra parte, tampoco estaríamos en presencia de un caso de positiva y material indefensión en la medida que mediante el interrogatorio de la testigo la defensa podía evidenciar las contradicciones sustanciales que ahora argumenta.

Por todo ello, este motivo también se desestima.

Los tres motivos restantes, segundo y tercero de Víctor y tercero de Paulino, se encauzan a través del artículo 849.1 LECrim .

El segundo del primer recurrente denuncia la aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad al delito de robo con violencia, sosteniendo que se trata de un elemento inherente al mismo.

La Audiencia cita SSTS cuya solución no es uniforme, especialmente la 1049/98, de 21/09, que estimó la presencia de la agravante en un supuesto de robo por el procedimiento "del tirón" a un invidente, subrayando especialmente que en el caso "hay un plus a favor del agresor en su ejecución criminal, pues el asaltado, ni pudo prevenir el ataque, ni pudo reaccionar eficazmente frente a él y ello le convierte en más vulnerable, en víctima más fácil de los depredadores de la inmunidad ciudadana". Se trata de un supuesto singular. En todo caso, sería aplicable la regla general relativa a la inherencia del artículo 67 CP que determina la inaplicación de las reglas del artículo anterior a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, así como las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. En el delito de robo con violencia el tipo del artículo 242 CP prevé el uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevara el delincuente, constituyendo una agravación específica, de forma que las mismas no pueden determinar la situación objetiva en que consiste el abuso de superioridad en la mayoría de los casos, como tampoco el número de los partícipes fuera de los casos taxativamente previstos en el número segundo del artículo 22 CP, es decir, servirse del auxilio de otras personas, evidentemente fuera del círculo de los autores.

Por todo ello, el motivo deberá ser estimado, extendiéndose al otro correcurrente ex artículo 903 LECrim .

El tercer motivo de Víctor, también ex artículo 849.1 LECrim, denuncia aplicación indebida del artículo 163 CP "ya que el delito de detención ilegal queda absorbido por la naturaleza del delito de robo con violencia" .

Como recuerda la S.T.S. 53/2005, la Jurisprudencia consolidada de esta Sala en relación con la cuestión suscitada distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. Así, la S.T.S. 337/04, con cita de copiosa Jurisprudencia precedente, definiendo la relación de los delitos de robo con intimidación y detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado (artículo 8.3 C.P .) (también S.S.T.S. 1632 y 1706/02, 372/03 o 931 y 1134/04 ). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previamente la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77 ) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento). En el caso de autos la apreciación del concurso real por la Audiencia se ajusta a la doctrina de esta Sala si tenemos en cuenta que los acusados, una vez se apropiaron de los efectos, situación que se prolongó durante unos cuarenta minutos, "procedieron a inmovilizarla, atándola por las muñecas y por los pies, dándose posteriormente a la fuga", es decir, la privación de su libertad mediante el procedimiento señalado comienza una vez se ha consumado la acción y cuando ya abandonan la vivienda, situación indefinida en el tiempo, que determina la consumación efectiva del delito contra la libertad, que por ello tiene plena autonomía en este caso.

Este motivo debe ser desestimado.

Nos resta por examinar el tercer motivo, por ordinaria infracción de ley, de Paulino, también por aplicación indebida del artículo 22.8 CP, por haber apreciado la sentencia la circunstancia agravante de reincidencia tomando como referencia una sentencia firme posterior a los hechos aquí enjuiciados.

El motivo debe ser estimado.

Se hace constar en el factum que Paulino fue ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de cinco años de prisión, por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, de fecha 22/12/2004, firme el 02/03/05, cuando los hechos aquí enjuiciados tuvieron lugar el 14/11/2002, luego efectivamente no se da en el caso el elemento cronológico de la agravante citada que exige que el culpable al delinquir haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza, lo que diáfanamente no ha sucedido.

Las costas de ambos recursos deben ser declaradas de oficio, ex artículo 901.1 LECrim ..

III.

FALLO

Que debemos declarar haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley, con estimación del motivo segundo del de Víctor y del tercero de Paulino, dirigidos frente a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, en fecha 22/03/2006, en causa seguida contra los mencionados acusados por delitos de robo con violencia y detención ilegal y falta de lesiones, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas de ambos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Madrid, Procedimiento Abreviado nº 8431/02 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimotercera, por delito de robo con violencia e intimidación y detención ilegal contra Víctor, con número de documento extranjero NUM001 y número ordinal de informática NUM002, nacido en San Miguel Santiago (República de Chile) el día 6 de marzo de 1983, hijo de José y Elena, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM003, DIRECCION001 de Madrid, con número de pasaporte NUM001, sin antecedentes penales, declarado insolvente por auto de fecha 13 de septiembre de 2005 del Juzgado Instructor, y en prisión provisional desde el día 10 de junio de 2005, incluido el período de detención y contra Paulino, nacido en Cuba el días 3 de diciembre de 1975, hijo de Leutario y Alicia, ejecutoriamente condenado por sentencia dictada por fecha del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, de fecha 22 de septiembre de 2004, firme el 2 de marzo de 2005, por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de cinco años de prisión, declarado insolvente por auto de fecha 13 de septiembre de 2005 del Juzgado Instructor y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 29 de junio de 2005; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: