STS 190/2004, 17 de Febrero de 2004

PonenteD. Perfecto Andrés Ibáñez
ECLIES:TS:2004:1015
Número de Recurso265/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución190/2004
Fecha de Resolución17 de Febrero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil cuatro.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el condenado Leonardo , representado por el procurador María Alicia Hernández Villa, y por el también condenado Eugenio , representado por el procurador José Antonio del Campo Barcón contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera de fecha 29 de enero de 2003. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 5 de Ibiza instruyó procedimiento abreviado 443/2002 por delitos de robo con violencia y lesiones contra Leonardo , Eugenio , a instancia del Ministerio fiscal que ejerció la acusación pública y de Ildefonso y Clemente que ejercieron la acusación particular y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha veintinueve de enero de dos mil tres, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Sobre las 6:00 horas del día 6 de abril de 2.002, cuando Ildefonso salía de los aseos en la discoteca Pachá de Ibiza, Leonardo , mayor de edad (1-1-79) y cuyos antecedentes penales no constan, introdujo desde detrás una mano en el bolsillo posterior del pantalón del primero y así obtuvo una tarjeta de teléfono y 400 euros, circunstancia de la que se apercibió Ildefonso por lo que se giró y pudo ver que Leonardo portaba en su mano la referida tarjeta, dando a este último un empujón, momento en el que se le aproximaron las otras tres o cuatro personas allí reunidas entre las que se encontraba Eugenio , mayor de edad (23-2-79), condenado en sentencia firme de 8-11-99 por un delito de robo o hurto de uso de vehículo de motor a la pena de 8 meses de prisión, que con una botella en su mano quedó colocado a un costado de Ildefonso , y sin mediar palabra golpeó a este último con la botella en la nuca, causándole una abundante hemorragia.- Ildefonso salió de inmediato al exterior de la discoteca siendo seguido por Eugenio , quien le dio alcance ya en el exterior y comenzó a golpearle con un vaso hasta que perdió el sentido y cayó al suelo, donde con el mismo vaso apuntó a su boca y contra ella lo aplastó, dándole con el vaso roto varios otros golpes en la cara; mientras Ildefonso estaba tumbado en el suelo llegó Leonardo y le propinó diversas patadas y asimismo Eugenio continuó golpeando a Ildefonso , dándole patadas en la cabeza y el estómago, tocándole en dos ocasiones con la punta del pie y al comprobar que aún se movía continuó agrediéndole.- Como consecuencia de la mencionada agresión Ildefonso sufrió heridas inciso-contusas en macizo facial: en región mentoniana, con afectación de la musculatura labial y de la mucosa gingival, en región nasal izquierda, malar izquierda, palpebral izquierda y occipital; contusiones y excoriaciones múltiples y fractura no desplazada de hueso malar izquierdo, que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en ingreso para observación, limpieza, sutura de heridas, tratamiento analgésico, antiinflamatiro, antibioterapia y reposo, de las que tardó en sanar 150 días, siendo 7 de ingreso hospitalario y durante 120 de los cuales estuvo impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas: Cicatrices no dolorosas y sin defecto funcional en región occipital de 5 centímetros y en zona supraorbitaria derecha de 2 centímetros.- Cicatriz deformante en región paranasal izquierda y labial izquierda, que provoca asimetría facial y un perjuicio estético importante, por lo que precisará cirugía plástica correctora.- Parálisis del nervio infraorbitario, con hipo-anestesia de la zona inervada.- Síndrome depresivo reactivo a la agresión sufrida y secundaria a su situación personal y laboral.- Mientras Eugenio golpeaba a Ildefonso en el exterior de la discoteca, Clemente , amigo de este último, en un intento de evitar que siguiera golpeando a su amigo, trató de sujetar a Eugenio , recibiendo de éste varios golpes y concretamente un puñetazo en la sien izquierda, que le causó policontusiones y hematomas en región molar, palpebral y labial, que precisaron para su sanidad una única asistencia facultativa y de las que tardó en sanar 17 días, durante 3 de los cuales estuvo incapacitado para el ejercicio de su actividad habitual; mientras que a la vez era pateado por Leonardo .- No consta acreditado que Leonardo y Eugenio sustrajeran en esos momentos a Ildefonso un reloj de pulsera de la marca Omega y una cadena con colgante de oro y ópalo.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Leonardo y Eugenio : A) en concepto de autores de un delito de robo con violencia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, para cada uno, dos años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y a que indemnicen solidariamente a Ildefonso en la suma de 400 euros más intereses legales.- B) en concepto de coautores de un delito de lesiones que causan deformidad, concurriendo la circunstancia agravante de alevosía, a las penas de, para cada uno, cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y a que indemnicen solidariamente a Ildefonso en la suma de 33.485 euros más intereses legales, más los que en ejecución de sentencia se fijen tras la justificación de los gastos derivados de la necesaria cirugía reparadora.- C) en concepto de coautores de una falta de lesiones, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de, para cada uno, dos meses multa a razón de 1'20 euros diarios, y a que indemnicen solidariamente a Clemente en la suma de 452 euros más intereses legales.- D) al pago por iguales partes de las costas procesales causadas.- Le abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa, desde el 6 de abril de 2002 Leonardo , y desde el 8 de abril de 2002 Eugenio .- Ábranse las correspondientes piezas de responsabilidad pecuniaria, que serán tramitadas conforme a Derecho.- A efecto de que se resuelva adecuadamente sobre una eventual revocación o mantenimiento de la condena condicional en las ejecutorias pendientes, dedúzcase testimonio de la presente resolución con expresión de su firmeza al Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza (folio 147).

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación del recurrente Leonardo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución sobre presunción de inocencia.- Segundo. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 242.1 del Código penal.- Tercero. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 150 en relación al artículo 147 del Código penal.- Cuarto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por aplicación indebida del artículo 22.1 del Código penal.- Quinto. Infracción del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios.

  5. - La representación del recurrente Eugenio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.- Segundo. Infracción de ley del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 242.1 del Código penal.- Tercero. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 150 del Código penal.- Cuarto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 22.1 del Código penal.-

  6. - Instruido el Ministerio fiscal se opone a los recursos interpuestos y subsidiariamente los impugna; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 6 de febrero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Leonardo

Primero

Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim en relación con el art. 5,4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE).

El argumento de apoyo es que la identificación del recurrente como autor de la acción delictiva se produjo a partir de un reconocimiento fotográfico llevado a cabo sin cumplir los debidos requisitos y con efectos contaminantes de las restantes diligencias de esa clase. A esto debe añadirse -reza el escrito- que Leonardo nunca ha reconocido los hechos y que la condena se funda de manera exclusiva en la declaración del perjudicado, de ahí la insuficiencia de la prueba de cargo.

Como se sabe, la utilización de fotografías como primer paso para la identificación de los responsables de una acción delictiva, es una práctica legítima y, si bien es cierto que en algún caso y como consecuencia de una manipulación interesada, su empleo podría arrojar sombras de sospecha sobre la calidad de un ulterior reconocimiento, eventualmente predeterminado por esa mala práctica, no es el caso, pues no existe motivo alguno para dudar de la veracidad del contenido de la diligencia del atestado en el que consta la exhibición de una pluralidad de instantáneas al perjudicado. Además, el que recurre fue señalado como autor por este último en actuaciones del juzgado, y el hecho de que hubiera expresado una duda en la primera rueda y precisado su contenido de memoria a raíz de la segunda, celebrada a continuación, si algo sugiere es un encomiable escrúpulo de conciencia. Sobre todo, una vez que se dio la circunstancia de que ese reconocimiento fue reiterado en el acto de la vista, y, se vio reforzado por las manifestaciones en el mismo sentido de dos testigos presenciales, que asimismo declararon de forma inequívoca y concorde sobre la dinámica de la agresión.

Así, lo expuesto lleva necesariamente a la desestimación del motivo, fundado en la ausencia de prueba atendible, puesto que, como ha resultado patente, ésta existió, consistió en una pluralidad de medios llevados al acto del juicio oral y examinados contradictoriamente, y ofreció elementos de cargo incuestionables por su expresividad.

Segundo

También con apoyo en el art. 849, Lecrim, se ha denunciado aplicación indebida del art. 242, Lecrim. Se funda en la afirmación de que, dada la secuencia de los hechos, en éstos habría que distinguir tres episodios, constituidos por una sustracción y dos actos de violencia, dándose la circunstancia de que estos últimos no guardan relación con la primera y, además, tendrían su causa en el empujón propinado por el posteriormente agredido.

Como bien señala el Fiscal, esta sala ha distinguido claramente los supuestos en los que la violencia acontece con rigurosa posterioridad a la consumación del acto de apoderamiento de aquellos otros en los que incide en el curso de éste. Y, precisamente, tal es lo que aquí ha sucedido, puesto que -como explica la sentencia- en práctica simultaneidad con la primera acción, realizada por la espalda, la víctima, al percatarse de la misma, giró sobre sus pasos y pudo advertir que el recurrente tenía en la mano lo que acababa de extraerle del bolsillo, de lo que, es obvio, aún no había podido disponer. Así, la justificada y moderada reacción de aquélla tuvo que ver directamente con el propio acto contra el patrimonio, y también la desproporcionada reacción de Leonardo , que de manera violenta persistió en su intento de ilícita apropiación de lo ajeno. En consecuencia, al resultar insostenible la premisa en que el motivo se funda, tampoco puede mantenerse la conclusión.

Tercero

Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por aplicación indebida del art. 150 en relación con el 147, por entender que el perjudicado no habría experimentado deformidad a consecuencia de la lesión.

Se trata de comprobar si esta afirmación puede sostenerse en vista de lo que consta al respecto en los hechos probados. En ellos se lee que aquél padeció, entre otras, las siguientes secuelas: "Cicatriz deformante en región paranasal izquierda y labial izquierda, que provoca asimetría facial y un perjuicio estético importante, por lo que precisará cirugía plástica correctora; y "parálisis del nervio infraorbitario, con hipoanestesia de la zona inervada".

Esta descripción, concorde con la imagen que ofrece la fotografía que existe en la causa, informa de que el rostro de Ildefonso aparece recorrido por una cicatriz que lo cruza en diagonal desde el final de la barbilla hasta justo debajo del ojo izquierdo. Estigma, por tanto, de una llamativa visibilidad y que rompe de forma aparatosa la armonía de la región anatómica más sensible en el plano estético.

Es cierto que en el acuerdo del pleno de esta sala que invoca el recurrente se dio un paso hacia cierta relativización del concepto de deformidad, con el único objeto de evitar interpretaciones que pudieran dar lugar a reacciones penales desproporcionadas. Obviamente, pensando en el caso de secuelas que, aun literalmente abarcadas por aquél, fueran de escasa entidad y fácilmente reducibles mediante intervenciones de cirugía reparadora de escasa importancia.

Pues bien, no puede resultar más patente que no es el caso, por lo que el motivo debe rechazarse.

Cuarto

También se ha aducido infracción de ley, de las del mismo art. 849, Lecrim, por aplicación indebida del art. 22, Cpenal. El argumento es que la existencia de una agresión del perjudicado previa a las posteriores que sufrió, hizo que lo efectivamente producido fuera una riña mutuamente aceptada.

Pero este planteamiento no resiste la comparación con el tenor de los hechos probados, en los que se lee que Ildefonso empujó a Leonardo tratando de abortar su intento de sustracción, siendo en ese momento golpeado brutalmente por Eugenio , en una acción de la que, claramente, no pudo precaverse ni defenderse, pues le llegó desde un lado y cuando centraba su atención en el primero. También hay constancia de que a ese golpe siguieron otros, abundando en la misma situación de indefensión práctica, ahora reforzada, algunos de ellos propinados por el que recurre, cuando ya, además, la víctima estaba en el suelo.

Así, es claro que la pretensión de denotar esta situación como "riña", antes que un forzamiento inaceptable de la doctrina jurisprudencial en la materia, es una clara desnaturalización del sentido más elemental del término, cuyo uso correcto reclama la existencia de cierta reciprocidad en el acometimiento. Algo que aquí no se dio en modo alguno, por lo que no resulta preciso abundar en más consideraciones, y el motivo tiene que desestimarse.

Quinto

Por la vía del art. 849, Lecrim, se ha objetado error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demostrarían la equivocación evidente del juzgador, al no estar contradichos por otras pruebas. Se argumenta a partir de las declaraciones del perjudicado y de dos informes médicos efectuados en Holanda, uno del Hospital Universitario VU y otro del psicólogo Roclofs.

En el primero se lee que "un de los implicados le pegó repetidas veces en el rostro con un vaso", lo que demostraría que la agresión tuvo sólo un autor, que no habría sido este recurrente. En el segundo se hace referencia a un solo oponente, lo que abundaría en el mismo sentido.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Por otra parte, es preciso tomar en consideración que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990).

Pues bien, a tenor de este criterio jurisprudencial consolidado y en vista del resultado de la testifical, se impone decir, por un lado, que no cabe hablar de documentos en sentido técnico, sino de algunas manifestaciones personales documentadas en el curso de la causa, y de actividades que no tenían por finalidad dejar constancia fidedigna de lo sucedido. Y, en todo caso, que las mismas chocarían frontalmente con las propias declaraciones judiciales del lesionado y con la totalidad de las testificales. Por lo que no puede ser más claro que no se da ninguna de los requisitos para que el motivo pueda ser acogido.

Recurso de Eugenio

Primero

Con invocación de los arts. 5,4 LOPJ y 849,1º Lecrim, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE). La tesis es que los hechos probados distinguirían tres actos diferenciables: una primera sustracción sin violencia o intimidación, y otros actos posteriores violentos, habiendo mediado entre la primera y estos últimos el empujón de la víctima a Kadi. De lo que resultaría que este recurrente no tuvo intervención alguna en el acto contra el patrimonio.

Con este planteamiento, se reproduce en realidad el contenido de uno de los motivos suscitados por el otro condenado y que ya ha sido examinado en lo que antecede. Por ello, no cabe sino remitirse a lo expuesto.

Segundo

Se ha objetado, al amparo del art. 849, Lecrim, aplicación indebida del art. 242,1 Cpenal. Ello al entender que la violencia ejercida tuvo como único fin asegurar la fuga e impedir la detención.

De nuevo se trata de una reiteración de argumentos ya expuestos por el otro recurrente y a los que ya se ha dado respuesta.

Tercero

También al amparo del art. 849, Lecrim, se ha alegado aplicación indebida del art. 150 Cpenal, por considerar que no puede hablarse de deformidad.

Una vez más se trata de la reiteración de una cuestión ya resuelta en esta misma sentencia, de manera que basta con remitir a lo dicho al respecto.

III.

FALLO

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de los condenados Leonardo y Eugenio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 29 de enero de 2003 que condenó a los recurrentes como autores de los delitos de robo con violencia y lesiones y de una falta de lesiones y condenamos a ambos al pago de las costas causadas en la tramitación de sus recursos.

Comuníquese la presente a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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