STS 1839/2001, 17 de Octubre de 2001

PonenteSORIANO SORIANO, JOSE RAMON
ECLIES:TS:2001:7997
Número de Recurso3938/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1839/2001
Fecha de Resolución17 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Fermín , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de robo con violencia y uso de arma y otro de tenencia ilícita de arma de fuego, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rosique Samper.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, .instruyò Causa con el nº 3/1998, contra Fermín , Carlos Alberto y Marco Antonio , y una vez concluso fué remitido a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 3ª con fecha veintinueve de junio de mil novecientos noventa y nueve dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "PRIMERO.- En el mes de noviembre de 1997 Fermín , mayor de edad, sin antecedentes penales, entró en contacto con Gaspar , quien le comunicó que tenía un conocido, que resultó ser Sebastián , al que interesaba adquirir una cantidad importante de cocaína. En fecha que no consta Fermín comunicó a Gaspar que estaba dispuesto a vender la cocaína a su amigo, estableciéndose que se trataría de 1 kg. y el precio en 4.000.000 pesetas. Tras los contactos oportunos se fijó como fecha para la transacción el día 23 de Diciembre de 1997 y como lugar el domicilio de Gaspar , sito en esta Ciudad, calle DIRECCION000 , NUM000 .- Fermín , que no pensaba vender sustancia alguna, ideo un plan para hacerse con el dinero que llevara el comprador; para su puesta en práctica habló con Carlos Alberto , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, a quien le propuso participar en el hecho, indicándole que buscaría otra persona de confianza.- El día 22 de diciembre de 1997 se celebró una entrevista entre Fermín , Carlos Alberto y Gaspar , acordando que la venta se llevaría acabo al día siguiente, indicándosele a Carlos Alberto el lugar donde se encontraba la vivienda de Gaspar .- El día 23 de la tarde Carlos Alberto se encontró con Fermín y en el vehículo del primero se dirigieron al Bar cenominado "Camino" sito en esta ciudad, calle Mecánica, lugar en el que se encontraba Marco Antonio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, que era la otra persona que participaría en el hecho, habiendo mostrado su conformidad en ese momento o en otro anterior.- Una vez todos en el vehículo, se dirigieron hacía la vivienda de Gaspar , y durante el trayecto Fermín hizo entrega de un arma de fuego, recamarada para cartuchos del 22 L.R., y ante la sorpresa de Marco Antonio , le indicó que era por si los otros estaban armados. Fermín y una chica que le acompañaba bajaron del vehículo, en un lugar no determinado, y sobre las 23 horas, Marco Antonio y Carlos Alberto llegaron al domicilio de Gaspar . El cual se encontraba en el mismo aocmpañado por una amiga, tras una hora, aproximada, de espera, durante la cual Carlos Alberto telefoneó a Fermín , hizo acto de presencia cantidad no determinada de dinero, pero que rondaba las 4.000.000 pts.- Dejó su bolsa sobre una mesa y pidió la cocaína, ya que tenía prisa, Carlos Alberto y Gaspar abrieron la bolsa para comprobar si contenía dinero, como resultado positivo. En aquel momento Marco Antonio sacó el arma de fuego, que había colocado en su cintura, e intimidado con ella a Sebastián , con el fin de facilitar la sustracción del dinero, pero Sebastián en lugar de quedarse quieto intentó quitar el arma a Marco Antonio , iniciándose un forcejeo, momento en que Marco Antonio efectuó dos disparos, uno de los cuales alcanzó a Sebastián , el cual siguió forcejando hasta que Marco Antonio le golpeó con el arma en la cabeza, desplomándose, entonces, sobre un sillón, lo que fue aprovechado por Carlos Alberto para apoderarse del dinero, al menos en parte, y salir corriendo seguido de Marco Antonio , abandonando la vivienda, tras facilitarles la salida la acompañante de Gaspar .- En el vehículo de Carlos Alberto se dirigieron al domicilio del mismo, a donde acudió Fermín , a quien previamente había telefoneado Carlos Alberto y se repartieron el dinero sustraído, 3.000.000 de pesetas a partes iguales.- El arma quedó en poder de Marco Antonio , que la tiró al mar. Sebastián fue trasladado al Hospital por Gaspar , presentando herida de bala en el abdomen, que le había producido hasta ocho perforaciones intestinales, que fue necesario suturar, recuperándose una bala de calibre 22. Sin la intervención quirúrgica se habría producido su fallecimiento. No consta el tiempo que tardó en adquirir la sanidad.- En la fecha de los hechos Marco Antonio y Carlos Alberto presentaban una larga y profunda adicción a la cocaína, que mermaba de forma notable sus capacidades síquicas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Condenamos a Marco Antonio , Carlos Alberto y Fermín , como autores responsables de un delito de robo con violencia y uso de arma y de un dleito de tenencia ilícita de arma de fuego, y a Marco Antonio como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, precedentemente definidos, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximente incompleta de toxicomanía respecto a Marco Antonio y Carlos Alberto , y agravante de abuso de superioridad respecto del delito de homicidio y en relación con Marco Antonio , imponiéndose las siguientes penas: A Marco Antonio un año y nueve meses de prisión por el delito de robo; dos años y seis meses de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa y seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de arma de fuego, inhabilitación derecho sufragio pasivo tiempo condena y pago de costas correspondientes. A Carlos Alberto un año y nueve meses de prisión prr el delito de robo, seis meses de prisión por el delito de tenencia de arma de fuego, inhabilitación derecho sufragio pasivo tiempo condena y pago costas correspondientes. A Fermín , tres años y seis meses de prisión por el delito de robo, seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de arma de fuetgo, inhabilitación especial derecho sufragio pasivo tiempo condena y pago costas correspondientes.- Por vía de responsabilidad civil abonaran de forma solidaria y por partes iguales tres millones de pesetas a Sebastián .- Acredite la solvencia de los procesados. Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.- Remítase testimonio de las declaraciones prestadas por Sebastián , acta del juicio y la presente resolución al Juzgado Decano de los de Instrucción de esta ciudad, por la presunta comisión del delito previsto en el art. 45 del Código Penal por parte de Sebastián .- Notifiquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Fermín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Fermín , se basó en los siguientes MOTIVOS: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4 del art. 5 L.O.P.J. en relación al artículo 24.2 de la Constitución, por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia. Tercero.-. Por infracción de ley del art. 849-1º considerándose infringido por aplicación indebida del art. 237 y 242-1º y 2º del C.Penal. Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 28 del C.Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el mismo pidió la inadmisión de todos los motivos alegados; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista para cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 4 de Octubre del año 2001 con asistencia del Letrado D. Lucio Belzulces Sánchez, en nombre del Fermín que pidió la estimación del recurso, y de la Excma.Sra.Fiscal Dª Consuelo Madrigal Martínez Pereda que solicita la desestimación del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º L.E.Cr. el recurrente denuncia, en el primero de los motivos, error en la apreciación de la prueba resultante de diversos documentos obrantes en actuaciones.

  1. Por este cauce procesal el acusado pretende rebatir la existencia de sendas llamadas telefónicas, que en el factum se dicen hechas por Carlos Alberto al recurrente, todo ello deducido de las certificaciones que el propio Carlos Alberto , que no el recurrente, interesó de la Compañía Telefónica.

    De los listados de llamadas verificados desde los teléfonos móviles o cabinas públicas y de las respuestas dadas por la Compañía resulta lo siguiente:

    1. No es comprobable si de las cabinas de teléfonos se hicieron esas llamaadas. Luego, pudieron hacerse.

    2. De las llamadas efectuadas desde el aparato NUM002 no aparece ninguna realizada el día de los hechos. Pero es que si relacionamos este dato con la declaración de Carlos Alberto , obrante al folio 506, no se menciona ninguna llamada cuyo origen estuviese en su teléfono móvil, sino tan sólo las llamadas recibidas en ese móvil que no quedan registradas en los listados aportados. No olvidemos que Carlos Alberto dijo que intercambió el teléfono con Fermín . También, por consiguiente, pudo existir esa llamada o llamadas, dada la incorrecta petición y consiguiente respuesta de la Compañía.

    3. Desde el teléfono móvil NUM001 , no aparece registrada ninguna llamada efectuada ni ese día, ni en todo el periodo comprendido entre el 20 y el 25 de diciembre.

    De ello podemos concluir, que es incierta la afirmación del recurrente de que se ha acreditado que las llamadas en cuestión constan "como no realizadas".

    El censurante, por su parte, se abstiene de designar particulares concretos de dichos documentos que evidencien el error del juzgador.

    Tales documentos podrían, quizás, detectar una discrepancia con lo declarado por el acusado no recurrente, Carlos Alberto . Concretamente que el día 23 de diciembre de 1997 realizó una llamada desde el teléfono móvil NUM001 , cuyo titular se dijo que era el recurrente (por cierto extremo no acreditado) aunque lo portaba dicho recurrente, llamada efectuada al teléfono NUM002 , sin que aparezca reflejada. Pero tal circunstancia no nos lleva a la conclusión indudable de que no existiera una llamada.

    Tal contradicción pudo obedecer, como muy bien apunta el Mº Fiscal, a que Carlos Alberto no haya memorizado con exactitud el número o no hayan quedado registradas las llamadas, habida cuenta de la inactividad del teléfono.

    Pudo, por tanto, existir la llamada, lo que privaría al documento de la literosuficiencia exigida por la doctrina de este Tribunal de casación.

  2. Independientemente de todo ello, si recordamos las exigencias jurisprudenciales sentadas por esta Sala para la prosperabilidad del motivo, de inmediato se comprende que el cauce elegido es equivocado y debería haberse acudido a la causa de impugnación integrada por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como oportunamente destaca el Ministerio Fiscal. En efecto:

    - Los hechos probados sólo afirman la existencia de contactos telefónicos, pero no dicen que se hicieran desde un determinado aparato. No existiría contradicción alguna entre lo expresado en el factum y lo que el recurrente deduce de los documentos en cuestión.

    - El dato de que existiesen o no esas llamadas es intrascendente para modificar el fallo de la sentencia. En realidad el recurrente lo que pretende es desmontar un elemento corroborador de la declaración incriminatoria de un co-acusado.

    Si en la fundamentación jurídica se apoyó el Tribunal de origen en tal prueba (existencia de las llamadas), aunque éstas pudieron hacerse, habría que traer a colación la base probatoria para sustentar tal afirmación. Mas ello, tendría perfecto acomodo al analizar el motivo correspondiente. El tema realmente planteado por el recurrente es el de la existencia de actividad probatoria de cargo.

    - Además, conforme a la literalidad del art. 849-2 L.E.Cr, es necesario para el éxito del reproche que el dato presuntamente equivocado, no resulte contradicho por otras pruebas; y en el caso de autos choca con la declaración del co- acusado Carlos Alberto .

    El motivo debe rechazarse.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos viabilizado a traves del art. 5-4 L.O.P.J., aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24-2 de la C.E.

  1. Esta Sala tiene dicho que: "el derecho a presumir la inocencia del acusado, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2), en los más careceterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembrre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art.6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 138/1992, 303/1993, 182/1994, 86/1995, 34 y 147 de 1996, etc.) y de esta Sala, (entre otras, SS. 27-11-1999, 17-febrero, 15-abril-2000, 22-4-2000, 9-5-2000, 5-junio-2000, 7, 17 y 19-7-2000, 5 y 27-9-2000), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

    En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

    1. las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

    2. si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

    3. de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr.

    4. si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.

    5. si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

    En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos:

    1) verificar el juicio sobre la prueba.

    2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja, habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º).

    En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr.".

    Tampoco debe alcanzar a los aspectos de naturaleza subjetiva precisos para configurar la infracción delictiva.

  2. En el caso sometido a enjuiciamiento, la prueba fundamental gira alrededor de la declaración de los dos coimputados o coacusados.

    Ni que decir tiene, que tal medio probatorio ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional como apto para destruir la presunción de inocencia. Es el denominado testimonio impropio. Por el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad, y quede excluído de la posibilidad de ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir en lo que a otros concierne, ni acusarles impunemente.

    Las acusaciones inveraces a otros imputados podrían ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa.

    En cualquier caso la jurisprudencia siempre ha sido cautelosa con tales declaraciones, cuando éstas integran el soporte probatorio básico de la condena, y ha ido progresivamente incrementando sus exigencias, hasta el punto de que a pesar de carecer de naturaleza normativa, deben ser observadas en la medida de lo posible, como garantía de veracidad de las imputaciones hacía el correo.

    La Sentencia de esta Sala nº 1911 de 12 de diciembre de 2000, resume esta postura jurisprudencial, en su Fundamento 2º, del que interesa destacar lo siguiente:

    "Basta con recordar la doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencia 137/1988, de 7 de julio-, así como las de esta Sala de 14 de abril de 1989, 9 de octubre de 1992 y 29 de septiembre de 1997, entre otras muchas, las que reconocen tal aptitud de convertirse en prueba de cargo la declaración del coimputado, máxime si coincide con otros apoyos probatorios y siempre que se constate la existencia de dos requisitos, uno positivo y otro negativo.

    El requisito positivo viene exigido por la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional -SSTC 153/1997 y 49/1998 -, reiterada en la última del mismo Tribunal, Sala Segunda, 115/1998, de 1 de junio según la cual «... la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas...»: de ello se deriva la exigencia de una adición a las declaraciones del coimputado, de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad que, en palabras de la misma sentencia «... antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia...». Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la inexistencia de intereses bastardos en lo declarado por el imputado, es decir, en el requisito negativo - Sentencia del Tribunal Supremo 877/1996, de 21 de noviembre- bien que ya se apuntase la improcedencia de fundar la condena «sic et simpliciter» en la mera acusación del coimputado -Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1994 y 15 de febrero de 1996-, pero siempre en una clave de mero reforzamiento, y así se viene a decir en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1992 que la admite como medio de prueba «... máxime si coincide con otros apoyos probatorios...». A partir de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, esos otros apoyos o datos, no son «ex abundantia» sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo.

    El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro. En definitiva se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en definitiva, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2000".

  3. Lo primero que se advierte es que los términos de la doctrina expuesta parecen referirse a un sólo coimputado. En el caso de autos son dos, por lo que lo dicho por uno puede servir de corroboración a lo que el otro dice, si como en esta hipótesis son coincidentes sus manifestaciones. Junto a éstos, figuran otros datos complementarios que apuntan y confirman el complot tramado para apoderarse del dinero de Sebastián .

    El Tribunal de instancia hace referencia a las declaraciones de Gaspar y Bruno , como corroboradoras de lo afirmado por los dos coimputados, reconociendo las causas por las que no es más explícito en sus aseveraciones Gaspar , lo que resulta plenamente justificado.

  4. El recurrente opone, según la doctrina invocada, determinados argumentos, tendentes a descalificar las incriminatorias declaraciones de los coacusados, que deberán ser analizadas.

    Atribuye a la declaración de Carlos Alberto móviles de venganza, porque éste fue descubierto por el recurrente. Frente a ello se puede afirmar, que el otro coimputado no está en la misma situación y declara exactamente lo mismo.

    Pero es dudoso y ello pertenece a la libre e íntima convicción del Tribunal de inmediación que Carlos Alberto actuara guiado por móviles de venganza, circunstancia inescrutable, perteneciente al arcano de la conciencia. Es perfectamente razonable entender que su declaración tuviera por causa impedir que ninguno de los partícipes en el hecho quedara al margen de las posibles responsabilidades penales, con lo que ello supone de agravio comparativo. Desde luego con tal inculpación no se producía una correlativa exculpación de aquél, por lo que han de rechazarse los atribuidos propósitos autoexonerativos de su responsabilidad criminal.

    Respecto a las dudosas llamadas telefónicas, aunque a efectos de evidenciar una equivocación del juzgador, por la vía del "error facti" no fueron eficaces los reparos opuestos, sí deben, por el contrario, merecer estimación al amparo del derecho a la presunción de inocencia, en el sentido de no reputarlos como corroboraciones objetivas, ya que la garantía probatoria se la otorgaba la propia declaración del imputado Carlos Alberto , que es precisamente lo que se trata de corroborar.

    Por último, debe rechazarse la afirmación de que la confesión de los coimputados e implicación del correo, tuviera por causa el afán de provocar una rebaja de la pena o la búsqueda de otros beneficios procesales. Cuando declararon no cabía pensar sobre la estimación de una atenuación cualificada. En este delito no existe una especial atenuación de los arrepentidos, como en el art. 376 del C.Penal.

    La atenuación interesada por el Fiscal, en sus conclusiones definitivas, tiene su base en la existencia objetiva de una situación fáctica previa o concomitente al hecho delictivo, minorativa de la imputabilidad del sujeto, que el Tribunal sentenciador pudo estimar o no.

  5. Por otra parte hemos de manifestar que las exigencias jurisprudenciales de que las declaraciones del coprocesado esten confirmadas por otras pruebas no significa que esa actividad probatoria corroboradora, sea suficiente para integrar por sí misma prueba de cargo bastante, pues de ser así, sobrarían las imputaciones del co-acusado.

    Asimismo, la necesidad de que las declaraciones se hallen corroboradas por datos colaterales objetivos tampoco puede significar que todas y cada una de las imputaciones deban estar apoyadas en ese elemento corroborador. Basta con que algunos datos confirmen algunos aspectos de lo afirmado por el coimputado delator.

    Por todo lo dicho, no puede prosperar el presente motivo, al existir suficiente prueba de cargo, razonablemente valorada.

TERCERO

Se articula el tercero de los motivos al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., por considerar infringidos por aplicación indebida los arts. 237 y 242-1º y 2º del C.Penal.

  1. Entiende el recurrente que no habiendo sido sujeto ejecutor del hecho concreto, no puede sancionarse su conducta como autor por faltar el elemento subjetivo de la coautoría, al no haber sido conscientemente querida la ejecución del hecho delictivo.

    La censura carece de fundamento. Partiendo del absoluto acatamiento a la resultancia probatoria dada la vía casacional elegida, se observa en ella un inequívoco concierto de los tres acusados para llevar a efecto un plan consistente en el apoderamiento violento de una importante cantidad de dinero, a cuyo efecto en la planificación del proyecto se reparten las tareas o funciones de cada uno de los partícipes. Nos hallamos ante un supuesto de coautoría, en la que los intervinientes contestes en la comisión del delito aportan a la empresa criminal el esfuerzo propio, relevante para la consecución del fin. Los tres coadyuban de modo eficaz y directo con los actos que a cada uno le correspondió realizar.

  2. A Fermín se debe la ideación del plan y su puesta en práctica. Imparte instrucciones a los partícipes, les facilita un arma como medio de asegurarse el éxito de la sustacción proyectada, quedando fuera de la escena ejecutiva, con teléfono móvil en mano, pendiente de su desarrollo. Culminada la acción concurren a la casa de uno de los copartícipes y allí se reparten el botín.

    Su intervención delictiva en su proyección objetiva y subjetiva colma las exigencias del art. 242-1º y 2º del C.penal, en relación al 237 del mismo cuerpo legal.

  3. Subsidiariamente plantea el recurrente la exclusión de la agravatoria de ejecutar el hecho haciendo uso de un arma (art. 242-2º C.P). Lo justifica en que la entrega de la mentada arma se hizo condicionada a la utilización por parte de los demás (persona o personas expoliadas) de otras armas.

    El argumento es falaz. Cuando el recurrnete entrega el arma puede y debe perfectamente prever, que es más que probable, que en el mejor de los casos para él, tenga el portador que exhibir el arma con fines intimidatorios.

    Entender otra cosa nos conduciría al absurdo. Piénsese que se va a tender una celada a una persona, para sustraerle una importante cantidad de dinero. Lógicamente aquél no iba a quedar cruzado de brazos e impasible ante el expolio de que estaba siendo objeto. La propia ley penal (legítima defensa de los bienes, art. 20-4 C.P.), le autoriza en estos casos a desplegar la proporcionada reacción defensiva, incluso recurriendo a medios violentos, si fuera necesario, tendentes a impedir el arrebatamiento de lo que es suyo.

    Cuando menos, la exhibición del arma constituía algo implícito en la consecución del plan. Algún medio paralizador de la lógica reacción del robado debería emplearse, si se quería consolidar el apoderamiento planeado. Cosa distinta son los disparos mortales realizados por el copartícipe, que claramente excedieron del plan y de las previsiones de los coautores, a las que no debe alcanzar responsabilidad por este hecho.

    A los coautores sólo deben imputárseles aquellas desviaciones que tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para aquéllos. Pero este no es el caso.

    Del robo violento con uso de armas debe responder el recurrente. El motivo debe rechazarse.

CUARTO

Por último y por el mismo cauce que el anterior (art. 849-1 L.E.Cr.), entiende el recurrente indebidamente aplicado el art. 28 y consiguiente falta de aplicación del art. 29, ambos del C.Penal.

Como ya anticipamos, la conducta del impugnante tal como se describe en el relato histórico de la sentencia, ahora inatacable, fué de coautoría y no de complicidad. Su conducta fué decisiva y fundamental, por las razones antes expuestas.

Él proyecta la sustracción del dinero tendiendo una trampa al perjudicado, planea el modo de ejecutarlo, facilita medios imprescindibles para salir exitosos en su acción, y posteriormente participa en el reparto del botín.

La conducta no es la de una colaboración secundaria, sino relevante dentro de la modalidad de ejecución conjunta (art. 28: "son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento").

Los tres intervinientes, en especial el recurrente, merecen el calificativo de autores, ya nos acojamos a la teoría de los bienes escasos o a la del dominio funcional del hecho.

El motivo debe rechazarse, y con él, el recurso.

Las costas causadas en esta instancia se imponen al recurrente por así establecerlo el art. 901 de la L.E.Cr.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del procesado Fermín , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, de fecha veintinueve de Junio de mil noveicentos noventa y nueve, en causa seguida al mismo por delito de robo con violencia y uso de arma. cuya resolución se confirma íntegramente.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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