STS 23/2007, 23 de Enero de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10736/2006
Número de Resolución:23/2007
Fecha de Resolución:23 de Enero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA. DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADO. PRUEBA DE CARGO. RECONOCIMIENTO EN RUEDA. Se desarrolló juicio por delitos de robo con violencia y allanamiento de morada. La diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Gerardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que condenó al acusado, por un delito de robo con violencia y allanamiento de morada; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Bueno.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Majadahonda, incoó Diligencias Previas con el número 688 de 2005, contra Gerardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Quinta, con fecha 7 de abril de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: El acusado Gerardo también conocido como Luis Enrique, Esteban, Tomás y Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y otros dos individuos que no han sido identificados, sobre las 21:00 horas del día 18 de abril de 2.005 se dirigieron a la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Majadahonda, domicilio de Mercedes, y tras trepar hasta la primera planta de la vivienda y fracturar varias puertas de acceso a la misma, consiguieron penetrar en ella. Acto seguido bajaron las escaleras hasta la primera planta y se dirigieron hasta la cocina donde se encontraba en ese momento Remedios . El acusado, portando un destornillador, y otro de los partícipes no identificados, con un cuchillo de grandes dimensiones, obligaron a Remedios a subir a la planta de arriba de la vivienda, donde le colocaron unos calzoncillos en la cabeza tapándole la cara y atándola con unos cordones por las manos y pies colocándola boca abajo encima de una cama, al tiempo que la amenazaban para que les entregara las joyas que portaba y les dijera donde se hallaban los objetos de valor. A Remedios le arrebataron diversas joyas que han sido tasadas pericialmente en la cantidad de 12.400 euros y que son reclamados por la perjudicada. Mientras Remedios permanecía tumbada, atada de pies y manos, el acusado y sus acompañantes se dedicaron a registrar el interior del domicilio en busca de objetos de valor, hallando cinco teléfonos móviles, tres ordenadores portátiles, un ordenador de sobremesa, dos cámaras de fotos marca Sony, varias prendas de vestir, dos video consolas Play Station, dos bolsas de viaje de cuero, una bolsa de deporte, una maleta, diez películas de DVD, dos bolsos de piel de cocodrilo y una caja con herramientas, de todo lo cual se apoderaron y que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 12.328 euros. También se apoderaron de una gran cantidad de joyas de Antonina que han sido tasadas pericialmente en la cantidad de 31.140 Euros. Hecho lo anterior, volvieron de nuevo a la habitación donde se encontraba Remedios maniatada, momento en el que llamaron al timbre, saliendo los agresores de la habitación y volviendo poco después, obligando a Remedios a echarse encima de la cama bocabajo. Acto seguido apagaron la luz y dejaron a la mujer en el dormitorio, huyendo del lugar con todos los objetos descritos anteriormente. En la vivienda se ocasionaron daños que han sido pericialmente tasados en la cantidad de 160 Euros. Todos los objetos sustraídos y los daños ocasionados son reclamados por su legítima propietaria.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Este Tribunal acuerda:

CONDENAR al acusado Gerardo, como autor de los calificados delitos de robo con violencia y allanamiento de morada a las penas de CUATRO AÑOS de prisión por el primer delito, y de NUEVE MESES de prisión por el segundo, ambas con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; condenarle asimismo al pago de las indemnizaciones que se establecen en el penúltimo de los fundamentos jurídicos de esa sentencia; e imponerle el pago de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la pena se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por Gerardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24 y 18.3 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24 CE .

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.1 y 2 CE .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día nueve de enero de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ ., así como al proceso con todas las garantías, art. 24 CE . en relación también con el art. 18.3 del mismo Texto Constitucional, al haberse producido una diligencia de observación telefónica, absolutamente ilegal, sin auto judicial motivado, solo mediante una mera providencia, no motivada como exige la Ley.

Entiende el motivo que al folio 37 de las actuaciones consta una solicitud de mandamiento judicial, por parte de la Guardia Civil a fin de que se autorizara observación telefónica de tres números de IMEI los teléfonos asociados a dichos IMEI y listados correspondientes a registro telefónico de las llamadas entradas y salientes efectuadas desde o a esos números, habida cuenta que dichos IMEIS pertenecían a tres teléfonos sustraídos a la víctima del robo perpetrado, y al folio 41 una providencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda, cuyo tenor se limita a "dada cuenta, por presentado el anterior escrito por la Policía Judicial de las Rozas-Majadahonda, tramítase y ha lugar a lo solicitado. Librénse los oficios solicitados.....

Por tanto, la motivación judicial, requisito inexcusable para las observaciones e intervenciones telefónicas, brilló por su ausencia en el presente procedimiento, lo cual generó causa de nulidad de todo lo actuado, en virtud de lo dispuesto en el art. 11 LOPJ . y ello porque partiendo de la distinción que el art. 579 LECrim . efectúa entre intervención, art. 579.2 que comprende la grabación, reproducción y transcripción de comunicaciones telefónicas de personas que ya están formalmente procesadas, y observación que sólo faculta para vigilar, escuchar, es decir toma conocimiento de la existencia y destino de la comunicación misma, de las personas incluso que intervienen o se comunican, pero, en modo alguno autoriza a grabar y menos aun a transcribir su contenido, y que se contrae a las personas sobre las que existan "indicios de responsabilidad criminal", así como que se sirvan de dichas comunicaciones "para la realización de unos fines delictivos, de suerte que el Juez que acuerda la medida limitativa del derecho fundamental deberá motivar si se trata de una intervención o una observación telefónica, en atención a que el sujeto haya sido formalmente procesado o si únicamente puede ser afirmada la existencia de indicios de responsabilidad criminal, que han de ser objetivados en el auto habilitante, que ha de recaer sobre un individuo o individuos determinados, delimitación subjetiva, a fin de evitar injerencias propectivas absolutamente proscritas en nuestro ordenamiento punitivo.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En efecto, prescindiendo de las consideraciones semánticas y distinciones terminologías que efectúa el recurrente entre "intervención" y "observación" telefónicas, desde el momento en que ambas medidas obedecen a una misma finalidad, cual es acordar la interceptación del contenido de la conversación telefónica de aquellas personas sobre las que recaigan indicios racionales de criminalidad, lo cierto es que esta Sala, SSTS. 459/99 de 22.3, 2384/2001 de 7.12 y 1167/2004 de 22.10, viene sosteniendo que la simple petición de listados de llamadas telefónicas efectuadas desde un determinado numero de teléfono, no afecta al contenido propio del derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 CE . Es una diligencia típicamente de investigación policial y por tanto propia de la fase de instrucción que queda extramuros del secreto de las comunicaciones telefónicas cuya violación se denuncia. No hay equiparación posible entre una conversación intervenida y la mera indicación del teléfono y titular al que se efectuó la llamada. En tal sentido las sentencias citadas entienden que estos listados custodiados en los ficheros automatizados a los que se refiere la LO. 5/92 de 29.10 requieren el consentimiento del interesado al contener datos personales, pero no es preciso cuando la cesión de tales datos tenga por destinatario el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal, Jueces o Tribunales, en el ejercicio de las funciones que les están atribuidas, art. 6.1 y 11.2 de la Ley, régimen que es idéntico al que se deriva de la actual normativa representada por la LO. 15/99 de 13.12 de Protección de Datos de Carácter Personal, pudiéndose entender que los listados de llamadas telefónicas constituyen un fichero de tratamiento de datos de carácter personal cuyo conocimiento no se exige el consentimiento del afectado cuando "... se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las administraciones públicas en el ámbito de sus competencias ...".

Es cierto que esta doctrina ha sido matizada por el Tribunal Constitucional sentencia 123/2002 de 20.5

, al indicar que la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .

En efecto los listados telefónicos incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y su duración, para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras está teniendo lugar, con independencia de que estos datos se tomen en consideración una vez finalizado aquel proceso a efectos, bien de la licita facturación del servicio prestado, bien de su ilícita difusión. Dichos datos configuran el proceso de comunicación en su vertiente externa y son confidenciales, es decir, reservados del conocimiento publico y general, además de pertenecientes a la propia esfera privada de los comunicantes. El destino, el momento y la duración de una comunicación telefónica, o de una comunicación a la que se accede mediante las señales telefónicas, constituyen datos que configuran externamente un hecho que, además de carácter privado, puede asimismo poseer un carácter intimo, ahora bien, aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa en relación con la que materializan las "escuchas telefónicas", siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad.

En este contexto en el que debe analizarse la queja del recurrente relativa al tipo de resolución judicial adoptada para autorizar la entrega del listado de las llamadas emitidas o recibidas desde los teléfonos, que no reúne lo requisitos constitucionales exigidos, relativos a la fundamentación de la proporcionalidad de esta medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones de los posibles poseedores de buena fe de aquellos teléfonos, por cuanto revistió la forma de providencia inmotivada, teniendo en cuenta, como ya hemos advertido, que no se trata de una forma de injerencia o interferencia que permitiera el acceso al contenido de lo comunicado.

Pues bien la STC. 123/2002 antes citada, tras reconocer que dicho Tribunal tiene declarado que la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede acordarse, por decisión expresa de la Constitución, en resolución judicial, de modo que dicho requisito constituye una exigencia material de ponderación judicial de la proporcionalidad de la injerencia en el derecho fundamental (por todas STC. 181/95 de 11.12 ), y que sin ningún genero de dudas una providencia no es, por su propia estructura, contenido y función, la forma idónea que ha de adoptar una resolución judicial que autoriza la limitación de un derecho fundamental, y ciertamente, lo deseable, desde la perspectiva de la protección del derecho fundamental, es que la resolución judicial exprese por si misma todos los elementos necesarios para considerar fundamentada la medida limitativa del derecho fundamental (STC. 299/2000 de 11.12 ), sin embargo admite que una resolución judicial puede considerarse motivada si, entregada con la solicitud de la autoridad a la que se remite "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva". (SSTC. 200/97 de 24.11, 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12 ).

Desde esta perspectiva, y en la medida en que la exigencia de resolución judicial a efectos de limitar un derecho fundamental posee carácter material, pues han de ser los Jueces y Tribunales los que autoricen el levantamiento del secreto de las comunicaciones ponderando la proporcionalidad de las medidas que afecten a este derecho fundamental y controlen su ejecución, hemos de considerar que, aunque desde luego la resolución debe adoptar la forma de auto, excepcionalmente también sea providencia, integrada con la solicitud a la que se remite, puede cumplir las exigencias constitucionales en su caso como el analizado en el que se trata de autorizar el acceso a los listados telefónicos por parte de la Policía. Ello sucederá si la providencia integrada en la solicitud policial a la que se remite contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la limitación del derecho fundamental. A los efectos del juicio de proporcionalidad resulta especialmente significativo, como hemos subrayado, el dato de la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta, de modo que este dato constituye elemento indispensable tanto de la ponderación de la necesidad de esta medida para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como a los efectos de estimación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la misma.

En el caso objeto del presente recurso la peculiaridad es que los listados telefónicos se solicitaron en relación a teléfonos sustraídos y en base a documentación aportada por las propias víctimas, titulares legítimos de los mismos, quienes, por tanto dieron su consentimiento a la medida, mediante oficio de 14.6.2005, en el que se refiere los números IMEI correspondientes a los teléfonos móviles sustraídos y como la operadora de la telefonía móvil correspondiente puede registrar y relacionar en el momento de producirse o establecerse una llamada por medio de móviles, el numero de teléfono denunciante de la llamada- almacenado en la tarjeta SIM- y el numero IMEI, que identifica al terminal telefónico móvil, y medida acordada por Juez competente, por providencia de 17.6.5002, en la que remite al escrito de la Policial Judicial de la Guardia Civil.

El motivo consecuentemente, deviene improsperable. Sin olvidar que la prueba que se tacha de ilícita, solo acreditaría las llamadas realizadas desde dichos teléfonos al Hostal Amanda o desde este establecimiento a aquellos, pero no quien fuera la persona autora de las mismas y menos aun que ésta fuese el autor del robo, autoria acreditada por otras pruebas, como el reconocimiento de la víctima, sin conexión alguna de antijuricidad.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ ., así como al proceso con las debidas garantías, ambos garantizados en el art. 24 CE . en relación con la rueda de reconocimiento efectuada por los testigos conjuntamente al recurrente.

Argumenta el motivo que según consta a los folios 359 y 360 de las actuaciones se realizaron, en sede judicial, dos ruedas de reconocimiento por dos testigos, sin que conste que dichas diligencias se hicieran seguidamente, como dispone la Ley.

La víctima del robo Remedios nunca antes había identificado al recurrente en diligencia de reconocimiento fotográfico En Comisaría, mientras que el otro testigo, Sr. Carlos Manuel, dueño del Hostal, pero ambos coincidieron en las diligencias de rueda de reconocimiento, no fueron separados, tuvieron comunicación entre si, por lo que cabe deducir que otras diligencias estuvieron contaminadas y se vulneró el derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías.

Asimismo, y como muestra de dicha contaminación, Remedios estuvo encerrada en una Sala, previo a su llamamiento para declarar en el plenario, y además, recibió una visita del agente de la Guardia Civil nº NUM001, quien permaneció con ella por más de 20 minutos.

Impugnaciones inconsistentes por cuanto en relación al reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser subsanados ya con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada (STS.500/2004 de 2.4 ).

En primer lugar, lo que ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea (STS. 1531/99 ), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.

Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva.

También ha señalado la Jurisprudencia (S.T.S. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS. 28.11.2003 ).

No otra cosa aconteció en el caso presente en el que Remedios compareció al juicio oral, momento procesal en que ratificó aquel reconocimiento ("y está segura de dicho reconocimiento).

Con independencia de lo anterior, lo cierto es que ninguna de las irregularidades que el recurrente achaca a las diligencias de reconocimiento en rueda pueden servir como fundamento para la alegada infracción del derecho a un proceso con todas las garantías.

En efecto, el reconocimiento en rueda -como ya hemos indicado- es una diligencia sumarial que tiene por fina la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento (SSTC. 10/92, 323/93, 283/94, 36/95, 148/96, 172/97, 164/98 ). En el presente caso, dejando al margen las supuestas irregularidades atribuidas a las diligencias de reconocimiento, a las que luego nos referiremos, es indudable que los reconocimientos valorados en la sentencia de instancia fueron debidamente ratificados por los testigos en el juicio oral, por lo que ninguna reproche cabe hacer, desde la perspectiva constitucional, a la resolución judicial como consecuencia de haber valorado como prueba de cargo los reconocimientos así realizados.

CUARTO

De otra parte, del examen de las actuaciones no se aprecia la existencia de las irregularidades que el recurrente imputa a las diligencias de reconocimiento. Es cierto que el art. 370 LECrim . previene que cuando fueron varios los que hubieren de reconocer a una persona, la diligencia debería practicarse separadamente con cada uno de ellos, sin que puedan comunicarse entre sí hasta que se haya efectuado el ultimo reconocimiento, pero en este sentido la alegación del recurrente de que la comunicación entre los testigos que realizaron la rueda no deja de ser una mera suposición sin base probatoria que lo acredite, ya que si bien ambas diligencias se documentaron en una sola acta, de la lectura de la misma consta, además que se practicaron por el Juez Instructor asistido de secretario judicial que dio fe del acto y con letrado nombrado por el hoy recurrente, que los testigos comparecieron de forma sucesiva y no conjunta como pretende el motivo, sin que por el letrado se formulase alegación alguna en orden al desarrollo irregular de las diligencias lo que denota su pleno consentimiento de la forma en que se practicaron: así en el acta se hace constar que el primer reconocimiento se efectuó por Tadeo y seguidamente compareció Remedios :

  1. Con respecto a la alegación de que como la víctima de los hechos no reconoció fotográficamente al acusado (folios 85 a 87) y si lo hizo en el Juzgado y el Plenario, lo que denotaría la contaminación de estas ultimas, recordar la doctrina reiterada de esta Sala en orden a que la exhibición de fotografías en sede policial, no pueden reemplazar a las diligencias policiales de reconocimiento o identificación, verificadas con las formalidades legales, constituyendo dicha exhibición simplemente el inicio de una línea de investigación, pero en modo alguno puede estimarse como constitutiva de una medio de prueba. Por ello la legitimidad del posterior reconocimiento en rueda no se ve afectada porque previamente se haya exhibido alguna fotografía, en tanto que tal practica, como punto de partida para iniciar las investigaciones constituye una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable -tanto mas cuando en el caso presente la exhibición fotográfica no tuvo resultado positivo -(SSTS, 1162/97, 140/2000, 1638/2001, 684/2002, 480/2003, 1353/2005 ).

  2. Por ultimo, con respecto a la infracción del art. 435 LECrim . por no haber permanecido incomunicada la testigo Remedios, antes de su declaración en el juicio oral, y haber permanecido con ella, por más de 20 minutos, el Guardia Civil instructor del atestado, ciertamente dicho precepto se corresponde con el art. 704 LECrim . que previene para los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubieren declarado, ni con otra persona, pero la regla de estos artículos no es una condición absoluta de la validez de la prueba testifical y el significado de su infracción depende de los efectos que haya podido tener en cada caso (STS. 32/95 de 19.1 ).

Por ello la violación de lo establecido en este precepto no produce la prohibición que la declaración testifical correspondiente pueda ser valorada por el Juzgado o Tribunal como prueba valida (STS. 1421/2001 de 16.7 ).

La consecuencia de la infracción de este precepto dependerá de la influencia que la comunicación haya podido tener en cada caso sobre los testigos con que se haya comunicado (STS. 146/2001 de 6.2 ).

En esta dirección la STS. 153/2005 de 10.2 recuerda "que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art. 704 LECrim . es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de tal medida y por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio". Ello supone que la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente. (en tal sentido se pueden citar las SSTS. 5.4.89, 30.1.91, 32/95 de 19.1, 90(/99 de 1.6 y 26.3.2001 ).

La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días.

La tesis de supeditar la validez de la prueba testifical a la incomunicación, continua diciendo la STS. 153/2005 -tendría la absurda consecuencia de provocar una insólita y generalizada retención/detención de los testigos, incluso durante varios días, y precisamente pro el orden del Tribunal sentenciador.

Es difícil imaginar un escenario mas absurdo y sin lógica ni sentido.

QUINTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ ., así como al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al haberse producido condena a pesar de que no se había desvirtuado el principio de presunción de inocencia, habida cuenta la ausencia de mínima y suficiente prueba para condenar al recurrente, ambos garantizados en el art. 24 CE . ausencia de prueba derivada de la estimación de los motivos anteriores, habida cuenta que la tenida en cuenta para condenar al acusado fue obtenida ilícitamente.

El motivo deviene inadmisible.

Cuando en esta vía de casación se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones relativas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (STS. 1582/2002 de 30.9 ).

En el presente caso examinado supeditado el motivo a la prosperabilidad de los anteriores, la desestimación de éstos conlleva la del presente, al haber contado el Tribunal con prueba valida cual es la declaración de la víctima en el plenario ratificando la identificación del recurrente como autor de los hechos.

SEXTO

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de precepto constitucional, interpuesto por Gerardo, contra sentencia de 7 de abril de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que le condenó como autor de un delito de robo con violencia, y allanamiento de morada; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.