STS 180/2000, 4 de Febrero de 2000
| Ponente | D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2000:760 |
| Número de Recurso | 3404/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 180/2000 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil.I. ANTECEDENTES
A raíz de atestado incoado por la Comisaría de Policía de Las Palmas de Gran Canaria el día catorce de enero de 1998, que fue turnado al Juzgado de Instrucción nº. 6 de Las Palmas de Gran Canaria, se incoaron las Diligencias Previas de dicho Órgano Judicial nº. 602/99 contra Fermín, identificado con D.N.I. nº. NUM000y contra Frida, identificada con D.N.I. nº. NUM001, Diligencias previas que más tarde fueron transformadas en Procedimiento Abreviado del citado Órgano Judicial con el nº. 35/98, y decretada la apertura de Juicio oral contra los citados acusado por Auto de fecha tres de marzo de 1998, y previos los trámites oportunos, se remitió el citado Procedimiento Abreviado a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas para su conocimiento y fallo.
Recibidas las actuaciones en la Sección Quinta del Tribunal citado, y previos los trámites oportunos, celebrada la vista de juicio oral, en fecha 16 de junio de 1998 por el Tribunal se dictó Sentencia cuyos Hechos Probados literalmente decían: "ÚNICO. Se declara probado que sobre las veinte horas del día 13 de enero de mil novecientos noventa y ocho, y puestos de común acuerdo Fermíncon Frida, ésta abordó a Jose Danielcuando transitaba por las inmediaciones del Hotel Iberia de ésta ciudad y con el fin de obtener un beneficio patrimonial ilícito se aproximó de forma subrepticia y le sujetó por el cuello al tiempo que le ponía algo que produjo una sesación punzante contra la espalda, exigiéndole la entrega del dinero que llevara. Ante la oposición del agredido, Fermínfocejeó con él, en el curso del cual la víctima sufrió una herida en el brazo que ha merecido la primera asistencia médica. Acto seguido, Fridale extrajo del bolsillo la cartera, apoderándose de dos mil pesetas. Al propio tiempo Fermínextrajo del otro bosillo un monedero con mil pesetas y arrebató a Jose Danielel reloj y las gafas que portaba, valorado todo ello, en principio, en cuarenta y ocho mil pesetas. A continuación los acusados mantuvieron una conversación con la víctima, a la que conocían, tras lo cual aquellos se dieron a la fuga, siendo perseguidos por la víctima, que no pudo alcanzarlos".
La Sección de la Audiencia de las Palmas dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fermín, como responsable de un delito consumado de robo con violencia en las personas, con la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión y como autor de una falta de lesiones a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de dos mil pesetas; y debemos condenar y condenamos a Frida, como responsalbe de un delito consumado de robo con violencia en las personas a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión; ambos condenados deberán indemnizar a la víctima en la cantidad de 51.000 pesetas, más los intereses legales y deberán pagar las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se impone, se abonará a los condenados todo el tiempo que haya estado privados de libertad por ésta causa.- Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
Notificada en forma la sentencia dictada a los condenados, por su representación procesal se interpuso recurso de casación en forma por infracción de ley de los apartados 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniéndose por preparado el recurso citado en tiempo y forma por el Tribunal citado por Auto de fecha 21 de julio de 1998, y recibidas las actuaciones en esta Sala, formándose el correspondiente rollo registrado con el nº. 1/3404/98 de la Secretaría del Sr. Germán, formalizándose el recurso.
La representación procesal de los condenados basan su recurso en los siguientes motivos de CASACIÓN: "Se funda en el artículo 849, 1º de la L.E.Criminal que señala que se entenderá infringida la Ley a los efectos de interponer Recurso de Casación cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los artículos 847 y 848 del mismo Texto legal procesal, se hubiere infringido un precepto de carácter penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal, en relación con la no aplicación del principio indubio pro reo y subsidiariamente, caso de no prosperar aquel motivo, por la indebida aplicación del párrafo segundo del artículo 242 del Código Penal".
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó su inadmisión al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Criminal por no aplicación del principio "in dubio pro reo" como primer motivo, y como segundo motivo apoyando el recurso interpuesto, al amparo del artículo 849.1º de la Ley Procesal penal por indebida aplicación del nº. 2 del artículo 242 del Código Penal, quedando unido escrito de alegaciones de la Defensa a las actuaciones de fecha 13 de julio de 1999.
Admitido el recurso por la Sala, quedaron los autos conclusos para señalamiento de fallo cuano por turno correspondiera, resultando ser el día tres del mes y año en curso.
Condenados los ahora recurrentes por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección quinta, como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia en las personas, concretamente Fermína la pena de tres años y seis meses de prisión, por el citado delito, y además como autor de una falta de lesiones, a la pena de multa de dos meses, con una cuota diaria de dos mil pesetas, y Frida, coautora del delito de robo, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, junto a la indemnización civil que se fija en la misma, articulan este recurso extraordinario con base en dos motivos, los dos al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, fundamentando el primero de ellos en la inaplicación del principio "in dubio pro reo", y el segundo, por indebida aplicación del subtipo agravado, previsto y desenvuelto en el art. 242 del Código penal.
Respecto al primer motivo, señala la parte recurrente una serie de consideraciones relativas a la credibilidad del testimonio de la víctima, haciendo hincapié en que los acusados eran conocidos suyos, que las relaciones entre los mismos eran de animadversión y que las expresiones que el denunciante utilizó a lo largo de la declaración en el juicio oral incidían en la animosidad que mantiene con los acusados. El cauce casacional elegido impone el respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, lo que se desconoce por el recurrente. Las funciones de esta Sala no puedan consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, la Sala sentenciadora contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia. Se desestima el motivo.
El segundo motivo del recurso, expresamente apoyado por el Ministerio fiscal, e incardinado igualmente en el cauce procesal previsto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a la indebida aplicación del párrafo segundo del art. 242 del Código penal ("la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare...") Para ello hemos de basarnos exclusivamente en el relato de hechos probados que la Sentencia recurrida declara como acreditados, y concretamente dice que "Fermínse aproximó de forma subrepticia (a la víctima) y le sujetó por el cuello al tiempo que le ponía algo que produjo una sensación punzante contra la espalda, exigiéndole la entrega del dinero que llevara. Ante la oposición del agredido, Fermínforcejeó con él, en el curso del cual la víctima sufrió una herida en el brazo que ha merecido la primera asistencia médica". En la fundamentación jurídica, la Sala de instancia razona que resulta innegable que el testigo sufrió una herida inferida en su brazo, aunque por la ilegibilidad del parte médico resulta imposible saber si aquélla ha sido producida por un objeto punzante, y como, por otro lado, el testimonio de la víctima carece en este punto de la precisión necesaria, termina razonando que "no debe descartarse que la lesión se pudiera producir en el curso del forcejeo, a consecuencia de un rasguño producido por una uña o por algún adorno en la ropa". No obstante lo cual, la Sala impone el subtipo agravado con fundamento en la Sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 1993. Dicha Sentencia no es aplicable al caso ahora enjuiciado, ya que se refiere a una jeringuilla, si bien se diga en ella que por arma se entiende, a los efectos del párrafo final del art. 501 del anterior Código Penal, todo instrumento vulnerante, es decir, todo aquél que puede herir, o lo que es lo mismo aptitud para penetrar en las carnes, por lo que una jeringuilla hipodérmica goza de las características expresadas, y ha de reputársele como tal o al menos objeto peligroso -cfr. SSTS 18 febrero y 22 mayo 1992. Este no es el caso, ya que la Sala no ha descrito el objeto, supuestamente punzante, sino que se trataba de "algo que produjo una sensación punzante contra la espalda". La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado en varias ocasiones de objetos punzantes, pero siempre con la debida descripción del mismo. Así, fue considerada la aplicación de la agravación por la mera exhibición de un objeto punzante (STS 19-11-99, recurso 1555/1998) o la utilización del mismo, con el que se causan varias puñaladas (STS 2-4-98, recurso 655/1997). Pero en la Sentencia de 7 de marzo de 1998 (recurso 1138/1997), se analiza un caso idéntico al ahora enjuiciado, en cuyo "factum" se hace constar un "objeto punzante no identificado". Razona dicha Sentencia que la inconcreción y la falta de taxatividad en cuanto al objeto empleado nos coloca ante una situación de incertidumbre que debe ser analizada para determinar si el subtipo agravado que se ha aplicado por la Sala sentenciadora puede ser imputado a la conducta del autor. Desde un punto de vista gramatical, punzante es todo aquello que sea capaz o sea susceptible de originar un "pinchazo", por lo que dentro de su concepto se pueden integrar una serie de elementos que reuniendo estas características, no puedan ser calificados como instrumentos peligrosos (un bolígrafo, un lápiz, la punción dactilar, etc.). Se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala que, tanto los hechos imputados como las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal derivadas de la concurrencia de agravantes genéricas o específicas deben estar firmemente probadas, por lo que debe exigirse que el juzgador describa, con la mayor precisión posible, todos los elementos que configuran la aplicación del subtipo agravado; en caso de duda, la solución debe decantarse por la eliminación de las consecuencias agravatorias. Esto es lo que ocurre en el caso de autos, ya que la falta de descripción del objeto amenazante, incluso la indeterminación absoluta del mismo ("le ponía algo que produjo una sensación punzante"), lleva como consecuencia la estimación del motivo y la desaparición de las consecuencias agravatorias. En apoyo de esta tesis, dice el Ministerio fiscal que no especifica la Sala de instancia el instrumento utilizado, por lo que, si no se describe el objeto empleado, no puede apreciarse la agravación que se ha estimado en la Sentencia recurrida. Igualmente la Sala sentenciadora se plantea como hipótesis que la herida causada puede ser atribuida a una uña u otro objeto, como un adorno de la ropa; es decir, no hay objeto punzante, solamente sensación, que es algo psicológico, pero no material. La potencialidad agresiva del arma o instrumento peligroso, que integra un concepto normativo, tiene que quedar adecuadamente probada y correlativamente descrita por la Sala, de modo que en aquellos casos en que se duda de su concurrencia o que manifiestamente no son susceptibles de crear peligro alguno para la vida o integridad física de la víctima, el subtipo agravado estudiado, no puede ser apreciado. El motivo debe, pues, ser estimado.
En orden a la penalidad, también se denuncia por el Ministerio fiscal, la incorrecta construcción de la solución penológica a la que llega la Sala sentenciadora. Ahora bien, suprimido el subtipo agravado, corresponde imponer a Fermín, aplicando la facultad que concede a los Tribunales el párrafo tercero del art. 242 del Código penal, como ya había declarado la Sala de instancia, la pena de un año y seis meses de prisión, habida cuenta de la concurrencia de la agravante de reincidencia (octava del art. 22), y la pena de 1 año de prisión a Frida, manteniéndose la falta de lesiones, en el caso del primero, y la propia pena impuesta en la Sentencia recurrida de dos meses de multa, con la determinación de una cuota diaria de dos mil pesetas, con las consecuencias legales inherentes en caso de impago a que hace referencia el art. 53 del Código penal, de la que es autor Fermín.
Estimándose el recurso, procede declarar de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Fermíny de Friday apoyado por el Ministerio fiscal contra la Sentencia dictada el día 16 de junio de 1998 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en la causa seguida contra los mismos por un delito de robo. Declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Sección Quinta de la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil.I. ANTECEDENTES
Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas
ÚNICO.- En base a los razonamientos jurídicos que se dejan expuestos en la anterior Sentencia, procede dejar sin efecto el subtipo agravado del art. 242 del Código penal, y aplicar la penalidad que se deja expuesta, por las razones ya apuntadas, dictando el correspondiente fallo en los términos siguientes.III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Fermín, identificado con D.N.I. nº. NUM000como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los arts. 237 y 242 del Código Penal, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año y seis meses de prisión y debemos condenar y condenamos a Frida, identificada con el D.N.I. NUM001por el mismo delito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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