STS, 12 de Febrero de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Figueres instruyó Sumario con el nº 1/92 contra F. S. J. que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona que, con fecha 20 de diciembre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Probado, y así se declara, que: Sobre las 18'00 horas del día 18 de agosto de 1992, el procesado F. S. J., nacido el día 14 de febrero de 1973 y sin antecedentes penales, en compañía de B. S. R., ya juzgado con anterioridad y condenado, recogieron en el automóvil propiedad de éste, marca Renault 6, matrícula, J. M. B., nacida el día 13 de enero de 1965, de nacionalidad holandesa, que se hallaba en las afueras de Figueres, en la carretera de Olot, haciendo "auto-stop", pues quería dirigirse al Camping "la Bona Vista", de Sant Jaume de Llierca. Tras decirles a dónde iba y subirse en el coche, en la parte de atrás, yendo delante y conduciendo el vehículo, B. S. R. y sentado en el asiento delantero derecho el procesado, reemprendieron la marcha y al poco rato, el conductor desvió el vehículo hacia la derecha, en sentido Vilademires, desviándose de la carretera por donde venían circulando, diciendo el procesado y en el idioma francés, aunque con acento español, a J. M. B., que se trataba de un atajo, llegando así hasta una zona boscosa, donde el conductor detuvo el vehículo, bajándose ambos diciéndole que iban a realizar sus necesidades y cuando regresaron, el acusado, junto con la otra persona procedió a registrar sus pertenencias que llevaba en una especie de saco y en un bolso-riñonera, apoderándose así, con propósito de beneficiarse de 3.000 pesetas y de dinero holandés, por un valor de unas 100.000 pesetas, así como de un puñal, que llevaba J. M. B. como recuerdo y de una tarjeta "post cheque", a su nombre, tras lo cual, el acusado F. S. J., esgrimiendo el puñal, le apremió a que bajara del coche, pues de lo contrario la mataría allí mismo, ante lo cual y atemorizada, lo hizo, siendo llevada de la mano tirando de ella, hacía el interior del pequeño bosque y por lo menos a 30 o 50 metros del coche, mientras que el otro individuo permanecía en el vehículo, diciéndole el acusado que se desnudara, cosa que por el miedo, que sentía, realizó, ayudada por aquel, quedándose solo con los zapatos, diciéndole en francés que se tumbara en el suelo, lo que tuvo que realizar J. M. B., siendo entonces penetrada vaginalmente por el sujeto indicado, que eyaculó en dicha zona de su cuerpo. A continuación, el acusado se dirigió a buscar al otro individuo, regresando ambos, ausentándose de allí el acusado hasta un lugar no precisado, pero alejado, dado que la Sra. B. no notaba su presencia y, entonces el otro individuo, tras decirle que se limpiara entre las piernas, le introdujo el pene en la boca y la penetró vaginalmente, eyaculando también en su interior. A continuación y tras decirle que se vistiera, lo que hizo J. M. B., ambos la obligaron a subir de nuevo al coche, diciéndole el acusado F. S. J., que iban a sacar dinero para su provecho de un cajero automático con la tarjeta que le habían sustraído, y que le debía facilitar el número secreto para hacerlo, trasladándose a Figueres, donde probaron en las oficinas de La Caixa, cerca del Museo Dalí, sin éxito, repitiendo la operación, también sin poder sacar nada, en el cajero automático de la Banca Catalana, en la calle Subida al Castillo, entrando en ambos establecimientos los tres, sin atreverse J. M. B. ni a huir, ni a pedir auxilio, dado su estado de ánimo. Tras ello y cuando había transcurrido entre dos horas y dos horas y media, aproximadamente, desde que se había subido al coche, le dijeron que se podía marchar, devolviéndole sus pertenencias, excepto el dinero y el puñal, fijándose entonces J. M. B. en la matrícula del vehículo, denunciando inmediatamente después los hechos en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, donde dio la descripción del acusado y de la otra persona, donde los agentes apreciaron el estado lamentable en el que se encontraba, llorando y ayudándola para que no se le cayera la ropa. Posteriormente, fue reconocida médicamente, apreciándosele contusión en el muslo derecho, no constando exactamente como se lo produjo. J. M. B., como consecuencia de lo ocurrido, ha tenido, en su país, problemas de insomnio, miedo y de falta de confianza con las personas de sexo varón, lo que la ha obligado a tratamiento psicológico, continuando aún dichos problemas de insomnio, sin que se hayan acreditado gastos."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado F. S. J. como autor responsable de un delito de robo acompañado de violación, y de un delito de robo con toma de rehenes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de VEINTE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MAYOR, por el primer delito y a la accesorias de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena y de DOS AÑOS DE PRISION MENOR por el segundo y a la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales; así como, a que indemnice a J. M. B. las cantidades de CIENTO TRES MIL PESETAS por el dinero sustraído, y SIETE MILLONES DE PESETAS por el daño moral sufrido, con aplicación de lo dispuesto en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en la pieza correspondiente. Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado F. S. J. del delito de violación del que también venía acusado. Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen le abonamos todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido aplicado en otras.

   Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

   Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, y, una vez firme, notifíquese a la perjudicada para su conocimiento, previa su traducción al idioma holandés."

3. -Notificada la anterior sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL y el acusado F. S. J., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECr, inaplicación de los arts. 12.1 y 14.3 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos en relación con el art. 429.1 del mismo texto legal.

5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado F. S. J., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr, indebida aplicación arts. 500 y 501.2 del C.P.A, al no aparecer acreditada la existencia de intimidación en la sustracción de los efectos de la víctima. Tercero.- Infracción de ley, por la vía del art. 849.2 de la LECr, error en la apreciación de la prueba.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 31 de enero del año 2.001, con la asistencia del Ministerio Fiscal que pidió la estimación de su recurso y se opuso al recurso contrario, del Letrado D. S. Salellas quien en defensa de D. F. Salazar se opuso al recurso del Ministerio Fiscal y pidió la estimación del suyo.

PRIMERO.- La sentencia recurrida, con aplicación del CP ya derogado, condenó a F. S. J. como autor de un delito de robo con violación (art. 501.2º) y otro de robo con toma de rehenes (art. 501.4º), aquél como consumado y éste en grado de tentativa. Junto con otro, ya juzgado y condenado por anterior sentencia, llevaron en auto-stop a una joven holandesa, la desviaron a un camino secundario, allí la quitaron dinero y otros objetos y luego la penetraron uno tras otro. Después la trasladaron a varias entidades bancarias para sacar dinero con una tarjeta suya, lo que no consiguieron.

6. S. J. ha estado huido en Francia y ha podido ser extraditado, lo que justifica el que haya sido juzgado con separación respecto del otro acusado por los mismos hechos, también condenado.

   Fue absuelto respecto de la cooperación necesaria en el delito de violación de que fue autor directo el acompañante y por ello recurre ahora en casación el Ministerio Fiscal por medio de un solo motivo que hemos de estimar.

   Contra su condena también recurre F. por tres motivos que hay que rechazar.

   Recurso del Ministerio Fiscal.

   SEGUNDO.- En su único motivo la acusación pública, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, alega infracción de ley por no haberse aplicado los arts. 12.1 y 14.3 en relación con el 429.1 CP anterior. A su juicio tenía que haber sido condenado F. Salazar por la violación que realizó como autor directo, integrante del delito complejo de robo con violación, y además como cooperador necesario respecto de la violación cometida por su compañero, conforme acusó en la instancia.

   Parado el coche en una zona boscosa, ambos varones se bajaron a hacer sus necesidades y cuando regresaron al coche miraron en un saco y en una riñonera que llevaba la joven y se apoderaron del dinero que encontraron, así como de un puñal que llevaba J. como de recuerdo y de una tarjeta "post cheque" a su nombre. Luego F. con el puñal la amenazó de muerte y la obligó a que bajara del coche y se alejara con él al interior del bosque. La hizo desnudarse y tumbarse y allí la penetró en la vagina. El compañero, que se había quedado junto al vehículo, terminada la agresión sexual de F., alejado ya éste de J., introdujo a ésta el pene en la boca y luego en la vagina.

   Así las cosas, entendemos que si la joven holandesa no se resistió a los mencionados ataques sexuales consecutivos de ambos varones, lo fue para evitar males mayores y porque se encontraba, en ese lugar solitario, presa del clima de terror que contra ella habían creado los dos asaltantes, particularmente F., que es quien en francés habló con ella, quien utilizó el puñal para amenazarla, quien la llevó hasta el lugar donde fue penetrada y quien, en definitiva, aunque no estuviera presente en el mismo lugar de las penetraciones, le dejó todo dispuesto al compañero para que él también la violara.

   Ninguna duda tiene esta Sala acerca de la contribución de F. en la creación de ese ambiente de graves amenazas a que se vio sometida J., y ello con el carácter de principal protagonista, que hizo posible la realización de los dos ataques sexuales consecutivos antes referidos.

   A tal efecto es irrelevante que pudiera o no existir al respecto un acuerdo previo entre los dos agresores, pues lo que realmente importa es la forma en que ambos actuaron, con o sin dicho acuerdo previo.

   Ciertamente hubo una cooperación necesaria de F. respecto del delito de violación del que fue autor directo su acompañante.

   Ha de estimarse este motivo único del recurso del Ministerio Fiscal.

   Recurso de F. S. J..

   TERCERO.- En el motivo 1º de este recurso, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

   Lo que aquí pretende el recurrente es que debió declararse la nulidad de unos reconocimientos iniciales hechos a raíz del suceso mediante el examen de unas fotografías por parte de J., lo que habría de determinar la nulidad de las actuaciones posteriores, incluso las de varios años después, cuando pudo ser traído a España F. tras su extradición por Francia.

   Respecto de F., como no tenía antecedentes penales y la policía carecía de fotografías suyas en sus albumes, fue preciso obtener una de la ficha de su D.N.I., y con ella, ocho días después de los hechos, tras las averiguaciones oportunas, centradas ya sus sospechas en la persona de F. S. J., a quien no pudieron localizar por encontrarse en Francia, se vieron precisados a realizar con la joven víctima una diligencia de reconocimiento con el uso de varias fotografías (folios 37 y 38), luego repetida el mismo día en el Juzgado, con asistencia de letrado e intérprete y del Ministerio Fiscal, mediante las cuales quedó precisada la persona de F. como aquella a quien había que buscar para entenderse con ella las diligencias sumariales.

   Con estas actuaciones, policía y juzgado hicieron lo único que les era posible para continuar sus investigaciones respecto de los graves acontecimientos ocurridos unos días antes. No estaba presente F. y fue imprescindible acudir a la fotografía de su D.N.I. para que la víctima pudiera decir si se correspondía con uno de los dos agresores. No hay razón alguna para que estas diligencias policiales y sumariales tengan que considerarse viciadas y nulas como pretende el recurrente.

   Después, transcurridos más de seis años, localizado en Francia F. y conseguida su extradición, en Irún se le recibe declaración indagatoria (folio 235) en la que se confiesa autor de los hechos en compañía del ya condenado B. S. R., pero a los pocos días en Figueres (folio 363) no ratifica sus anteriores manifestaciones y niega su autoría en los hechos, postura que luego mantiene en el juicio oral. La Audiencia Provincial desechó esa declaración indagatoria como medio de prueba, por razones que ahora no hay que precisar (fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida), y utiliza como medio de prueba las manifestaciones hechas por la víctima en el plenario, en las que reconoció, a quien allí se encontraba acusado, como quien había actuado en los graves hechos por los que se siguen estas actuaciones, ratificando el reconocimiento en rueda que se hizo cuando fue posible, cuando F. pudo ser traído a España tras la referida extradición.

   Ninguna anomalía encontramos en las mencionadas diligencias, tanto en aquellas que tuvieron lugar a raíz de los hechos ocurridos el 18.8.92, mediante el uso obligado de fotografías, como en las practicadas transcurridos ya más de seis años con la propia persona de quien aquí recurre.

   Hubo prueba practicada en el juicio oral, la declaración de la víctima que dijo la forma en que ocurrieron los hechos e identificó al acusado F. como una de las dos personas que la habían agredido años atrás, sin que a tal declaración, como bien razona la sentencia recurrida (fundamento de derecho 4º al final), se le pueda poner ninguna tacha.

   Una condena con esta prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

   Hay que rechazar este motivo 1º.

   CUARTO.- En el motivo 2º, en base al nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 501.2º CP 73. Se dice por el recurrente que no hubo delito complejo de robo con violación, sino sólo un hurto al que habría de añadirse de modo separado la responsabilidad penal por la posterior penetración sexual con intimidación (violación), porque, se añade, las amenazas, se iniciaron, según el relato de hechos probados, después de haberse realizado el acto de apoderamiento del dinero y demás objetos que ella tenía en su saco y en su riñonera.

   Ciertamente, como bien dice la sentencia recurrida, esas amenazas expresas de muerte con uso del puñal fueron posteriores al acto de apoderamiento referido; pero entendemos que la joven ya estaba atemorizada por las circunstancias en que se hallaba: el cambio de ruta con apartamiento de la carretera principal hasta una zona de bosque, el haberse parado en un lugar solitario, con dos varones a quienes no conocía, todo esto conformaba un clima de intimidación, que fue la causa de que ella no protestara ni dijera nada al ver cómo eran inspeccionadas sus pertenencias y cómo la sustraían el dinero que llevaba y otros efectos. Tal comportamiento de los dos acusados no se corresponde con el apoderamiento subrepticio propio del hurto, sino que integra el intimidatorio constitutivo del robo.

   Aunque no existieran amenazas expresas hasta un momento posterior, hubo una conducta global contra la persona de la joven en la que colaboraron los dos luego violadores, anterior a ese apoderamiento inicial, en virtud de la cual ella ya se encontraba atemorizada, y bajo tal sentimiento consintió que la despojaran de sus pertenencias. La intimidación constitutiva del robo no es necesario que se origine por medio de amenazas expresas. La creación de un ambiente intimidatorio y su aprovechamiento para apoderarse de objetos muebles sin que la víctima, presente en los hechos, pueda hacer nada para impedirlo, revela que ella ya se encontraba atemorizada como consecuencia de ese comportamiento anterior de los dos acusados.

   Hubo un robo con intimidación en la persona de la víctima seguido de dos violaciones, una integrante del delito complejo de robo con violación (art. 502) y otra a penar por separado (art. 429.1º).

   También hemos de desestimar este motivo 2º.

   QUINTO.- En el motivo 3º, único que nos queda por examinar, por la vía del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, con la pretensión de que se aplique una eximente incompleta del art. 9.1º en relación con el 8.1º CP anterior, error que se dice acreditado mediante unos documentos que se señalan que ponen de manifiesto una adicción a la heroína del recurrente de larga duración.

   Contesta bien a esta cuestión la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 5º. Tales documentos son muy posteriores a la fecha de los hechos por los que se condena, ocurridos en el año de 1992. No sirven para acreditar que esa adicción existiera en aquella fecha tan remota, ni cuáles pudieran haber sido sus efectos entonces, cuando F. tenía sólo 19 años.

   Tampoco podemos acoger este motivo 3º.

   III.

   FALLO

   HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley formulado por el MINISTERIO FISCAL y, en consecuencia, anulamos la sentencia recurrida que condenó a F. S. J. como autor de un delito de robo con violación, entre otros pronunciamientos, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona el veinte de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de este recurso.

   NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por dicho F. contra la misma sentencia, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

   Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

   TRIBUNAL SUPREMO

   SALA DE LO PENAL

   Segunda Sentencia 167/2001, de 12 de febrero de 2001

   RECURSO DE CASACIÓN 81/2000P

   Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Delgado García

   Excmos. Sres.:

4. Joaquín Delgado García

4. Roberto García-Calvo y Montiel

4. Joaquín Giménez García

4. Perfecto Andrés Ibáñez

4. Gregorio García Ancos

   ____________________________

   En nombre del Rey

   La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

   SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil uno.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Figueres, con el núm. 1/92 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona por delitos de violación y robo con violación contra F. S. J. teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en el fundamento de derecho 2º de la anterior sentencia de casación, hemos de condenar a F. S. J. como cooperador necesario (art. 14.3º) del delito de violación (art. 429.1º) por el que fue condenado, en sentencia anterior, el otro acusado, B. S. R., en calidad de autor directo, imponiéndole el mínimo de la pena prevista en tal art. 429: doce años y un día de reclusión menor.

SEGUNDO.- Los demás de la anterior sentencia de casación.

TERCERO.- Hemos de aplicar de oficio la regla 2ª del art. 70 CP 73, y señalar en la presente resolución como máximo de cumplimiento de las penas que se imponen a F. S. J., el de treinta años.

III.

CONDENAMOS a F. S. J. como autor de un delito de violación, en concepto de cooperador necesario sin circunstancias, a la pena de doce años y un día de reclusión menor con la accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Se señala, como máximo de cumplimiento de las penas impuestas en la presente resolución a F. S. J., el de treinta años de reclusión menor.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.