STS, 14 de Mayo de 1997

Los documentos que a juicio de la parte recurrente patentizan el error de hecho en la apreciación de la prueba, sufrido por la Sala de instancia en su sentencia y no desvirtuado por otras pruebas de autos, son los señalados en su escrito de preparación del recurso.

Los sedicentes documentos son las actas donde se recogen las declaraciones de la víctima, Gema, tanto ante la Guardia Civil, como ante el Juzgado de Instrucción - folios 1 a 3 y 16- donde expresa que hubo una penetración y, asímismo, cita el Informe médico- forense a los folios 27 y 28 y, finalmente, en el acta del juicio oral para la declaración de la víctima y para las manifestaciones y ratificación del Médico forense.

Lamentablemente se presentan como genuina prueba documental unas pruebas de carácter puramente personal aunque obren documentadas en la causa, que carecen de tal categoría y virtualidad. Así las declaraciones testificales, como ha recordado la reciente sentencia 190/1996 de 4 de marzo, aunque estén obviamente incorporadas a la causa bajo fe pública judicial, no ostentan la condición de documento a los efectos pretendidos; y ello en un doble sentido: a) Por carecer de la naturaleza de documento y ser simplemente pruebas de otra naturaleza, como por todas expresan las sentencias 373/94, de 25 de febrero y 703/94, de 23 de marzo; b) Porque no son documentos, en cualquier caso, extrínsecos a la causa, sino producidos dentro de la misma, como requiera para la aplicación del precepto procesal de cobertura una reiterada y constante doctrina jurisprudencial -sentencias 1206/93, de 21 de mayo y 1007/94, de 9 de mayo, así como las precedentes de 15 de abril y 27 de septiembre de 1991 y 14 de abril de 1992.

Igualmente se han rechazado por la doctrina jurisprudencial como documentos las actas del juicio -sentencias, por todas de 15 de marzo, 3 de junio y 27 de septiembre de 1991, 18 de mayo y 7 de noviembre de 1992, 1882/1993, de 22 de julio, 245/1996, de 14 de marzo y 550/1996, de 16 de julio-.

Finalmente, el informe médico-forense, no es único, pues hubo otro informe médico cuyo facultativo asistió al plenario y por tanto no puede valorarse tal pericia como documento, por no ser única y no haberse aceptado parcialmente por el Tribunal a quo -sentencias, por todas, de 19 y 26 de febrero y 21 de mayo de 1992, 1845/1994, de 14 de octubre, 30/1995, de 6 de marzo, 414/1996, de 4 de julio, 774/1996, de 26 de octubre y 892/1996, de 23 de noviembre-. Mas aunque se aceptara tal pericia no única como documento, leída en su conjunto y no troceadamente a gusto del intérprete, no dice lo que pretende el motivo. Los hechos ocurren el día 6 de enero de 1992, mientras el informe forense se presta el 22 de dicho mes y año con referencia a un reconocimiento del día anterior, pues bién el perito se refiere en sus conclusiones a desfloración no reciente y cuyo estado cicatricial no permite averiguar el tiempo en que los desgarros se produjeron y vuelve a indicar que son antiguos, pudiendo oscilar de 15 días o de meses.

La propia recurrente admite que los aducidos no son documentos a efectos casacionales, aunque añade que, pese a ello, dado el tipo de delito presunto realizado, si la Sala ha repetido hasta la saciedad que es prueba de cargo suficiente la declaración de la víctima, no se entiende bien como la misma pudo servir de soporte condenatorio por tentativa y no ofrezca la misma credibilidad para entender que el delito se consumó totalmente, sobre todo desde el punto de vista del contenido del Informe médico forense, que describe con precisión los desgarros y la evidencia de la desfloración.

Esta Sala de casación no puede aceptar los argumentos del motivo. Una cosa es que en los delitos contra la libertad sexual, que suelen perpetrarse en la soledad y reserva, permitan como testimonio válido para enervar la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, de naturaleza iuris tantum, cuando venga avalada, como en este supuesto acontece, por acreditamientos periféricos o pluralidad indiciaria la declaración de la víctima, y otra muy distinta, que tal declaración, al igual que ocurre con otro testimonio cualquiera, presente carácter propio y genuino de prueba documental y no una simple prueba personal por muy documentada que se encuentre en los autos. No debe perderse nunca de vista que la casación constituye un recurso extraordinario, no una nueva instancia y esta Sala, ni ha visto, ni oído a los acusados, peritos y testigos y carece por ello de la inmediación que el Tribunal de instancia ha gozado. Pero ésto, que aleja de este órgano jurisdiccional las apreciaciones y valoraciones probatorias, resulta harto distinto cuando de propia y genuina prueba documental se trata, extrínseca a la causa, obrante en ella, literosuficiente y acreditativa del error y no desvirtuada por otras probanzas, porque en tal caso el documento grita y proclama una equivocación, apreciable, tanto por la propia Sala de instancia, como por este Tribunal de casación en este recurso de carácter extraordinario.

El argumento del motivo resulta pues inane en este punto, y con referencia al tema de la apreciación de un delito de violación imperfecto y no su estimación en grado consumativo, ello ha quedado exclusivamente a la libre valoración de la Audiencia Provincial, conforme a lo dispuesto en el art. 117,3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni siquiera esta Sala o el propio Tribunal Constitucional tienen competencia para ello y menos aún las partes procesales, acusadora o acusada pueden pretender sustituir el criterio objetivo e imparcial del órgano jurisdiccional a quo por el propio personal, subjetivo e interesado.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El segundo y último motivo aduce la inaplicación de los artículos 10, 13ª y 59 del Código Penal vigente a la sazón, porque a pesar de que la sentencia recurrida declara probado que los hechos ocurrieron a las cuatro de la madrugada y en un punto de la carretera que cubría el trayecto de Tordoia a Bedovre-Cabaleiros, no aprecia las agravantes de nocturnidad y despoblado.

Después, la parte recurrente, extravasando la vía casacional emprendida que no permite salirse del marco estricto de los hechos probados -art. 884,3º LECr.- acude a las pruebas obrantes en la causa, lo que desencadena la inadmisión del motivo y en este trámite posterior, su desestimación.

Pero incluso reconducido el motivo a su pura ortodoxia casacional, tampoco puede prosperar. El tema de la concurrencia de estas agravantes en delitos como el ahora traído a la censura casacional, resulta muy cuestionable. Cierto es también y así lo proclama la Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero de su resolución, que tales agravantes son cinrcunstancias inherentes al delito de violación o en general al de agresión sexual. La doctrina de esta Sala no ha apreciado la agravante de despoblado en el delito de violación en sentencias 1013/1994, de 17 de mayo y la 803/1996, de 28 de octubre, aunque la estimó en la 556/1995, de 19 de abril Asímismo, la cinrcunstancia de nocturnidad fue apreciada en una agresión sexual -sentencia de 6 de junio de 1991 y 472/1995, de 1 de abril, estimando además la compatibilidad con el despoblado la 119/1995, de 6 de febrero. En cualquier caso y para cualquiera de ambas agravantes, se requiere un elemento teleológico o subjetivo de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento de lugar y tiempo para una más fácil ejecución del delito -sentencias de 8 de febrero y 10 de mayo de 1991 y 55671995, de 19 de abril-.

Como señala el correspondiente fundamento jurídico de la resolución recurrida, al no constar distancia respecto de los puntos habitados y al proclamar el hecho probado que el acusado se detuvo en el mismo lugar de la carretera por la que circulaban vehículos, como ha manifestado la propia víctima, no indicándose, ni precisándose la oscuridad o carencia de iluminación de la vía, ni consta tampoco el aprovechamiento deliberado para la facilitación de la ejecución, el motivo y el recurso tiene que decaer.

2. RECURSO DEL ACUSADO

A.- Infracción de derechos constitucionales.-

Se aduce en el motivo primero de este recurso la vulneración de la presunción de inocencia. Apoya el recurrente el motivo en que la propia Sala de instancia no creyó la declaración de la víctima en cuanto a la consumación de la violación, pues de los varios exámenes médicos, incluso en un tiempo inferior a cinco horas, no se dedujo la existencia de penetración, pretendiendo que, si no tiene el mínimo de credibilidad, resulta absurdo que se haya aceptado en parte. Una vez mas tiene que repetir este Tribunal de casación que la alegación de la vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia viene reconducida en esta vía casacional a comprobar y constatar si existe o no en las actuaciones prueba de cargo válida y suficiente, de signo incriminatorio y obtenida con todas las garantías constitucionales y legales. Pues bien, tratándose de delitos que no suelen perpetrarse ante testigos, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como de esta Sala, ha conferido valor probatorio, con virtualidad enervatoria de tal principio fundamental, de carácter iuris tantum, a la declaración de la propia víctima del delito, siempre que concurran determinadas circunstancias, como la ausencia de móviles de venganza y existan las oportunas corraboraciones periféricas de la declaración.

Pues bien, tal acreditación extrínseca se proclama por la propia Sala de instancia en el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada, destacando como complementarios datos indiciarios que avalan la credibilidad de tal testimonio, diversos testigos que describieron en el plenario la alteración con que se presentó la joven en su domicilio a altas horas de la madrugada, quien manifestó que fue la primera casa que encontró tras abandonar el lugar, no siendo muy explicita debido a su nerviosismo, pero señalando el ataque sexual sufrido. Tal estado de agitación se corrobora y certifica por el propio médico que la asistió, hasta el punto que hubo de darle un tranquilizante.

La pluralidad de datos indiciarios, convergentes en lo sustancial con la declaración resulta obvia y en una crítica ponderada y razonable del testimonio de la víctima del presunto delito, la Sala de instancia no aprecia tampoco motivos espurios -no espúreos, como se escribe, sin duda por error gráfico de transcripción en el citado fundamento jurídico de la sentencia impugnada- porque tanto la joven, como el acusado apenas se conocían, coincidiendo casualmente en la discoteca y ofreciéndose aquel para llevarlas, a ella, su hermano y otro a sus respectivos domicilios distantes del lugar donde se encontraban.

Las explicaciones del acusado no se ofrecen, ni convincentes, ni razonables y constituyen auténticos "contraindicios" que acreditan cuanto aquí se expone. En conjunto puede decirse que existe una corroboración indiciaria del testimonio prestado por la víctima.

Con relación a la penetración mas o menos completa, a la existencia de un himen "complaciente" en el argot ginecológico-forense, y a la falta de demostración de una rotura reciente, no suponen falta de credibilidad de la víctima, sino aplicación de instancia de la doctrina del "in dubio pro reo" por parte del Tribunal.

El motivo tiene que ser desestimado por ello.

El segundo motivo de este recurso entiende que se ha vulnerado el principio acusatorio, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española y se ha producido indefensión, porque tanto la acusación oficial como la particular acusaron de delito de violación consumado.

El motivo carente de todo fundamento y razón, debió ser inadmitido en precedente trámite, ahora debe perecer.

Tan sólo en el caso inverso, que hubieran acusado las partes actora de un delito de violación en grado de tentativa y la Sala de instancia, sin plantear la tesis prevista en el art. 733 de la LECr. pudiera señalarse una vulneración del principio acusatorio, pero no a la inversa -sentencias de 15 y 20 de febrero de 1991-.

Lo que se prohibe es la introducción de nuevos hechos en la exasperación penológica, pero en el caso presente existe una clara homogeneidad entre un delito de violación en grado de consumación y otro intentado que es el sancionado por la Sala a quo, lo que significa una minoración entre lo acusado y la pretensión absolutoria de la defensa.

Otro tanto ocurre con relación a los delitos y faltas de imprudencia, no apreciándose esta conculcación del artículo 24.1 del texto fundamental cuando se acusa por un delito de imprudencia y se condena por falta de tal clase -sentencia de 24 de marzo de 1992-.

No puede sostenerse razonablemente la tesis del motivo cuando esta Sala ha estimado homogeneidad entre los números 1º y 2º del artículo 429 del Código Penal -sentencia 770/1993, de 1 de abril- entre la violación -acusada- y los abusos deshonestos -agresiones sexuales- objeto de condena -sentencia de 6 de mayo de 1991-.

En resumen, al no existir introducción de nuevos hechos, antes al contrario, no existen completos todos los de las acusaciones se castiga por un delito imperfecto, menos grave a todas luces que el acusado pero la misma infracción, por lo que ni existe la vulneración pretendida y menos aún la indefensión.

El motivo tiene que decaer.

El tercero señala la vulneración del art. 24.2 que consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Los hechos ocurren en 1992 y ha sufrido retardos la causa, sin justificación y notificación a las partes. Se señala, sin mas razones que la tardanza ha perjudicado al acusado.

El motivo carece de razón alguna y debe ser desestimado. No han existido paralizaciones en la instrucción. Cierto que el Juzgado decretó el archivo y desestimó después el recurso de reforma interpuesto por la acusación particular y fue la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de La Coruña en su auto de 29 de diciembre de 1992 la que ordenó el camino procesal a seguir. Así, se incoa sumario el 24 de febrero de 1993, se dicta el procesamiento el 11 de noviembre de 1993, se recurrió en reforma dicha resolución y concluyó el sumario el 22 de febrero de 1994. Ante el exceso de trabajo de los Juzgados de Instrucción y Audiencias Provinciales tal duración con diversos recursos, pruebas y diligencias supone un período normal.

La Audiencia dicta el primer proveído el 29 de noviembre de 1994, y el auto de apertura del juicio oral el 13 de enero de 1995. Después vienen los escritos de calificación que concluye el 3 de abril de dicho año 1995 y el 19 de julio se admiten las pruebas y se tiene por hecha la calificación. Se señaló para el 11 de octubre de 1995 y hubo de suspenderse primero, por incomparecencia de los peritos y después de un testigo, por necesidades del servicio se suspendió el 12 de diciembre de 1995 y señalado para el 27 de marzo de 1996, tal día se celebró la vista del juicio oral.

Esta Sala tampoco aprecia dilaciones indebidas en la causa. Mas aún, aceptando a efectos dialécticos que éstas existieran -lo que desde luego no se admite mas que a este fin meramente discursivo- como ha señalado la sentencia del principal intérprete de nuestro Texto Fundamental, el Tribunal Constitucional en su sentencia 100/1996, de 11 de junio (B.O.E. 12 de julio, 1996) "este Tribunal viene precisando repetidamente al respecto -por todas sentencia 301/94- que la expresión constitucional 'dilaciones indebidas' (art. 24.2 de la Constitución Española) constituye 'un concepto jurídico indeterminado', lo que por su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales; y también ha señalado que es necesario denunciar previamente el retardo o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar -evitar- la vulnerción que se denuncia; de forma que la pretensión de amparo no puede prosperar si previamente no se ha dado oportunidad al órgano judicial de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esa denuncia previa no significa un simple requisito formal, sino una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.2 de la Constitución, por lo cual, poniendo de manifiesto al órgano judicial su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa" -sentencia del Tribunal Constitucional 73/92-.

Al no constar denuncia por retraso hasta este momento extemporáneo, el motivo tiene que ser desestimado.

Denominado también cuarto motivo, el siguiente que el Excmo. Sr. Fiscal moteja de cuarto bis aduce vulneración del artículo 25,2 de la Constitución por imponer la pena del delito de violación en grado de tentativa en el grado medio, infringiendo así el principio de legalidad.

El motivo tiene que perecer, pues si conforme al artículo 52, a los autores de la tentativa se les impone la pena inferior en uno o dos grados, según arbitrio del Tribunal, a la señalada por la Ley para el delito consumado, sí puede bajar uno o dos grados la Sala de instancia con mayor razón podrá bajar dos e imponer el grado medio, lo que posibilita el artículo 61,4 con carácter general.

RECURSO DE INFRACCION DEL LEY DEL ART. 849,1º LECr.

Estima el motivo la indebida aplicación del art. 429,1º del Código Penal en grado de tentativa (arts. 3,3 y 52 del Código Penal). Después de unas consideraciones generales sobre la distinción entre la frustración y la tentativa y el ánimo de yacer, razona que no hubo tentativa por cuestiones ajenas al hecho probado, como la constitución de la víctima, delgada y el acusado, grueso así como la diferencia de edad. Vuelve a criticar el motivo la declaración de la víctima y con ello debe ser desestimado, conforme a lo señalado en el art. 884,3º de la LECr.III.