STS 252/2006, 6 de Marzo de 2006

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:837/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:252/2006
Fecha de Resolución: 6 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE VIOLACIÓN. TENTATIVA. EFECTOS PENOLÓGICOS. DOCTRINA. Se reclama contra sentencia que condeno al recurrente como autor criminalmente responsable un delito intentado de agresión sexual, una falta de lesiones y una falta intentada de hurto, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. El Tribunal en el F.J. octavo aplicó la penalidad inferior en un grado. El recurrente estima que se está en presencia de una tentativa inacabada, por no agotar los actos de ejecución, por lo que procedería imponer la pena inferior en dos grados. En general, esta Sala en varias resoluciones ha sido sensible al criterio doctrinal de distinguir entre tentativa inacabada y tentativa acabada. Aquella supone una ejecución parcial de los actos de ejecución, ésta una ejecución total. En aquella procedería la imposición de la pena en dos grados, en ésta en un sólo grado. No se hace lugar al recuro de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Ramón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, por delitos intentado de violación, robo con violencia, resistencia y falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Orozco García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, instruyó Sumario nº 2/2004, seguido por delitos intentado de violación, robo con violencia, resistencia y falta de lesiones, contra Jose Ramón, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, que con fecha 15 de Abril de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"SE DECLARA PROBADO: que sobre las 5'00 horas del día 30 de agosto del año 2004, el acusado Jose Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, encontrándose en la calle Doctor Furquer, de Madrid, se dirigió a Angelina, que en esos instantes se encontraba sola, al haberse adelantado al grupo que la acompañaba formado por su hermano y otras dos amigas, circunstancia que desconocía el acusado, quien aprovechando que Angelina se encontraba sola se abalanzó por la espalda sobre la misma, arrojándola al suelo entre dos vehículos que se encontraban estacionados, colocándose a horcajadas encima de ella y agarrándola fuertemente del cuello, cortándola la respiración, e impidiendo con ello que gritara pidiendo auxilio, privándola de toda movilidad y de cualquier posibilidad de oposición, para a continuación, siempre encima de ella y sin soltar la presa que ejercía sobre el cuello, tomar el teléfono móvil de la mujer que se había caído al suelo diciéndola "pide ayuda hija de puta", tras lo que procedió a subirla la falda, bajarla las bragas, y desabrocharse él mismo los botones de su pantalón. No obstante lo cual no tuvo tiempo de penetrar con su miembro viril a la mujer al hacer súbitamente acto de presencia en el lugar el hermano de Angelina, Jose Daniel, que habiéndola perdido previamente de vista la estaba buscando por los aledaños, lo que dio lugar con su intervención a que el acusado deshiciera su presa sobre Angelina y se diera rápidamente a la fuga, no sin antes tomar rápidamente el bolso de ésta que se encontraba tirado en el pavimento.- El acusado fue detenido escasos minutos más tarde en la calle Ronda de Valencia por efectivos de la Policía que habían acudido de inmediato al lugar de los hechos, recuperándose el bolso de Angelina que el acusado había arrojado a la vía publica en su huida al percibir la presencia de los agentes de la autoridad.- Como consecuencia de estos hechos Angelina sufrió lesiones consistentes en erosiones en región anterior y lateral del cuello y contusión auricular izquierda, de las que curó a los tres días tras precisar de una primera asistencia médica". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a Jose Ramón, como autor criminalmente responsable un delito intentado de agresión sexual, una falta de lesiones y una falta intentada de hurto, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) para el delito de agresión sexual la de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. B) Para la falta de lesiones la de UN MES MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DIA DE PRISIÓN POR CADA DOS CUOTAS DÍA IMPAGADAS. C) Para la falta de Hurto la de CUATRO DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE. Al pago de tres cuartas partes de las costas causadas en el presente procedimiento. Por vía de responsabilidad civil que abone a Angelina la suma de 180 euros por las lesiones, la de 1.800 euros por perjuicios morales.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Ramón del delito de resistencia de que venía acusado, declarando de oficio el otro cuarto de las costas causadas.- Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al condenado todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Ramón, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal , al haber vulnerado la sentencia el art. 178 del C.P ., así como el art. 179 del C.P .

SEGUNDO

Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECriminal , por vulneración del art. 62 del C.P ., al no haber rebajado la pena en dos grados.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el segundo motivo e impugna el primero; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación el día 27 de Febrero de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 15 de Abril de 2005 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó a Jose Ramón como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, una falta de lesiones y una falta de hurto en tentativa, a las penas fijadas en el fallo.

Se ha formalizado recurso de casación por la representación del condenado que lo desarrolla a través de dos motivos y sólo en relación al delito de agresión sexual en grado de tentativa por el que ha sido condenado.

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del art. 179 --agresión sexual con penetración--, estimando que los hechos deben ser estimados como constitutivos del delito de agresión básico del art. 178 Código Penal .

En la argumentación cuestiona la intención de yacimiento del recurrente con la víctima, estimando que no constan actos claros que supongan que tenía esa intención, y que en definitiva, el acto de desabrocharse el pantalón, bien puede estimarse como acto preparatorio bien para la consumación del acto sexual, o bien para llevar a cabo otros actos libidinosos con exclusión del yacimiento.

Dado el marco casacional del motivo, es preciso partir del relato de hechos probados. Estos recogen la siguiente acción:

"....Aprovechando que Angelina se encontraba sola se abalanzó por la espalda sobre la misma, arrojándola al suelo entre dos vehículos que se encontraban estacionados, colocándose a horcajadas encima de ella y agarrándola fuertemente del cuello, cortándola la respiración, e impidiendo con ello que gritara pidiendo auxilio, privándola de toda movilidad y de cualquier posibilidad de oposición, para a continuación, siempre encima de ella y sin soltar la presa que ejercía sobre el cuello, tomar el teléfono móvil de la mujer que se había caído al suelo diciéndola "pide ayuda hija de puta", tras lo que procedió a subirla la falda, bajarla las bragas, y desabrocharse él mismo los botones de su pantalón. No obstante lo cual no tuvo tiempo de penetrar con su miembro viril a la mujer al hacer súbitamente acto de presencia en el lugar el hermano de Angelina....".

Ciertamente, no se puede calificar de actos preparatorios en el sentido propio del término en clave penal, una acción como la descrita. Sabido es que los actos preparatorios punibles en nuestro derecho son la proposición, la conspiración y la provocación, siendo una característica del vigente Código Penal el de su punición en casos concretos.

Un paso más adelante es el paso de la ideación a la de la práctica, a la de los actos de ejecución, que si no fueron resultado dieron lugar a las dos figuras tradicionales en los Códigos anteriores al actual: la frustración y la tentativa. La tentativa está definida como inicio de ejecución, o intento inacabado, y la frustración como el acabado fallado. El Código actual, ha prescindido de la tradicional distinción entre tentativa y frustración, englobando ambas figuras bajo la figura de la tentativa del art. 16 definido en el art. 16 como el inicio de la ejecución por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos propios para obtener el resultado. Paralelamente el art. 62 al fijar su punición la señala en la inferior en uno o dos grados a la correspondiente al delito consumado "....en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado....".

Desde este referente normativo, la concreta acción enjuiciada antes acotada en ningún caso puede considerarse acto preparatorio, strictu sensu. Existen actos de ejecución, y a la hora de inducir de ellos, la intención que animase al recurrente, verificamos en este control casacional que el Tribunal de instancia, en el F.J. segundo --páginas 6 a 10-- extrajo una intención de yacer, con la víctima, que es lo que diferencia la agresión sexual básica del art. 178 --que solicita el recurrente--, de la modalidad agravada por la penetración, en el art. 179 --por la que se le ha condenado--. Tal intención, que como hecho subjetivo, sólo puede aprehenderse en un juicio de inferencia a la vista de una serie de datos acreditados que permiten llegan a objetivar aquella intención. En el caso de autos lo extrajo el Tribunal: a) del escenario en el que ocurren los hechos: de madrugada, en una calle solitaria, tirando a la víctima al suelo entre dos coches, b) de la violencia de su acción: atacándole de espaldas y arrojándola al suelo y c) de los inequívocos actos ejecutados por el recurrente: colocándose a horcajadas encima de ella, agarrándola fuertemente el cuello, casi privándole de la respiración, inmovilizándola, subiéndole la falta y bajándole las bragas, al tiempo que se desabrochaba el mismo, los botones del pantalón.

En este control, verificada la absoluta corrección e la conclusión alcanzada por el Tribunal que "....el sujeto activo iba directamente encaminado a consumar la penetración, que se ve interrumpida por la rápida aparición en el lugar del hermano de la víctima....".

Carece de toda posibilidad de éxtio, el cuestionamiento de la intención que guió los inequívocos gestos del recurrente. No hubo una agresión básica del art. 178 , que en todo caso, estaría consumada, sino actos de ejecución tendentes al yacimiento.

Está bien calificado el hecho por el Tribunal a quo de agresión sexual del art. 179 del Código Penal , y no del tipo básico del art. 178 que se solicita.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo

El segundo motivo, por la vía del error iuris se denuncia como indebidamente aplicado el art. 62 , respecto de la pena a aplicar.

El Tribunal en el F.J. octavo aplicó la penalidad inferior en un grado. El recurrente estima que se está en presencia de una tentativa inacabada, por no agotar los actos de ejecución, por lo que procedería imponer la pena inferior en dos grados.

En general, esta Sala en varias resoluciones ha sido sensible al criterio doctrinal de distinguir entre tentativa inacabada y tentativa acabada. Aquella supone una ejecución parcial de los actos de ejecución, ésta una ejecución total. En aquella procedería la imposición de la pena en dos grados, en ésta en un sólo grado. SSTS 1437/2000, 558/2002, 1296/2002 y 409/2004 de 24 de Marzo, entre otras .

Una aplicación de esta doctrina al caso de autos, nos permite verificar que se está en un caso límite, pues en todo caso fue inminente el contacto físico del pene en el órgano femenino, como se describe en el factum, en esta situación el Tribunal sentenciador teniendo en cuenta la gravedad y violencia de la acción rebajó un sólo grado.

El criterio del Tribunal nos parece razonado y fundado en las propias previsiones del art. 62 . En efecto, en éste se fija la determinación de rebajar uno o dos grados "....entendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado....".

Creemos que concurren, conjuntamente ambos elementos. En relación a la gravedad y violencia del hecho --energía criminal desplegada--, basta la lectura del factum, así como la innecesaria vejación padecida por la víctima pues cuando estaba inmovilizada, con dificultades para respirar, todavía el recurrente, cogiendo el teléfono móvil le dijo en tono de burla "....pide ayuda hija de puta....". Pero además, como hemos ya razonado antes, prácticamente los actos de ejecución estaban casi cumplidos, por lo tanto estimamos que la interpretación que se efectúa por el Tribunal del art. 62 , es correcta legalmente, en la medida que el propio artículo no exige la ejecución de la totalidad de los actos de ejecución, la conjuntium membrorum, de la jurisprudencia clásica sino "....al grado de ejecución alcanzado....", lo que supone una modulación de la doctrina antes expuesta, o si se quiere una modulación que puede flexibilizar la división entre tentativa acabada/inacabada, que ya se encuentra, también, en algunas sentencias de esta Sala como la STS 625/2004 de 14 de Mayo , cuyo F.J. primero, después de reconocer la doctrina general de disminució en un grado en caso de tentativa acabada, y dos grados en caso de tentativa inacabada, añade:

"....Tan sólo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro inherente al intento", a que también se refiere el artículo 62 del Código Penal , dicho criterio general podría verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificación expresa en la Resolución que impone la pena concreta de que se trate....".

Por ello, pese al apoyo que el Ministerio Fiscal efectúa en su informe del motivo, procede su desestimación.

Tercero

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Jose Ramón, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, de fecha 15 de Abril de 2005 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.