STS 582/2002, 1 de Abril de 2002

PonenteJosé Aparicio Calvo-Rubio
ECLIES:TS:2002:2312
Número de Recurso522/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución582/2002
Fecha de Resolución 1 de Abril de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Pelos

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Carlos Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga Sección Tercera, de fecha diecinueve de febrero del año dos mil, que le condenó, por delito de violación y robo con intimidación, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo- Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Dª. Laura María del Villar Lozano Montalvo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Vélez-Málaga, instruyó Sumario con el número 4 de 1995, contra el procesado Carlos Francisco , Joaquín y Pedro Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha diecinueve de febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: Aproximadamente a las 21.30 horas del pasado día 16 de agosto de 1995, Marí Jose , de 35 años de edad, caminaba por las proximidades de la urbanización La Mata de Vélez-Málaga, a cuya localidad acababa de llegar en un autobús procedente de Torre del Mar, pues se encontraba ocasionalmente cuidando a un compañero internado en el Hospital Comarcal de la Axarquía, que había enfermado durante unas vacaciones compartidas en Nerja. En un momento determinado se vió rodeada por tres jóvenes que veían caminando en dirección contraria a la que ella llevaba. Se trataba de los actuales acusados, Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, Joaquín , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por delito de robo, en sentencia de 29 de enero de 1992, firme el día 27 de marzo de 1992, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, y un tercero no identificado a quien apodaban "Pelos ", sin que se haya acreditado que fuera el acusado, Pedro Antonio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo, a pena de un año de prisión menor, en sentencia de 14 de marzo de 1994, firme el día 31 de mayo de 1994. Asustada por la situación, Marí Jose accedió a sus exigencias de que les entregara lo que llevara. Del bolso que portaba sacaron la cantidad de mil doscientas pesetas, que era todo el dinero que llevaba, y Joaquín y el tercero no identificado se marcharon con el botín a requerimiento de Carlos Francisco , que después de la sustracción, aparentando terciar en defensa de Marí Jose , recriminaba a sus compañeros diciéndoles: "no asustéis a la paya". De eta forma se ganó la confianza de la asaltada hasta el punto que ésta permitió que le acompañara en su regreso a Torre del Mar, pero no habían caminado juntos cincuenta metros, cuando Carlos Francisco cambió nuevamente de forma brusca de actitud y, sacando una navaja, obligó a Marí Jose bajo amenazas a seguirle hasta una arqueta de las destinadas a conducciones de electricidad y teléfono que había a una distancia de unos ciento cincuenta metros. Dicha arqueta era de unas dimensiones aproximadas de 1,25 metros cuadrados y estaba cubierta una aparte con el armazón original y la otra parte con una tabla de conglomerado, para evitar caídas de los viandantes, puesta estaba a nivel del suelo. Pues bien, a ese incómodo lugar obligó Carlos Francisco a bajar a Marí Jose , le hizo que se quitara los pantalones y las bragas y que se colocara en cuclillas. Se situó a su espalda, y desde tal posición, la penetró por vía vaginal hasta conseguir la eyaculación, manchando con esperma el jersey de Marí Jose , pues pretendió acceder a su ruego de eyacular fuera de la vagina. Marí Jose salió de la arqueta, y a las 02.00 horas del día siguiente día 17 de agosto, denunció los hechos en la Comisaría de Policía de Vélez- Málaga. No se ha acreditado que la obligara a entregarle el reloj.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que absolviendo como absolvemos a Pedro Antonio del delito de Robo con violencia y a Carlos Francisco del delito de Robo con intimidación de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio cuatro novenas partes de las costas del juicio, debemos condenar y condenamos al citado acusado Carlos Francisco y a Joaquín , como autores criminalmente responsables, el primero de ellos, de un delito de violación y otro de Robo con intimidación, ya definidos, sin la concurrencia de circunstanciase modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas respectivas de doce años y un día de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y seis meses y un día de prisión menor con la accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de cuatro novenas partes de las costas del juicio. Al segundo, como autor sólo del delito de robo referido, con la concurrencia de la agravante de ser reincidente, le condenamos a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las últimas accesorias citadas y al pago de una novena parte de las costas de este juicio. Por vía de responsabilidad civil, ambos indemnizarán conjunta y solidariamente a Marí Jose en la cantidad de mil dos pesetas, que fue el dinero sustraído, y Carlos Francisco deberá indemnizarle en la cantidad de quinientas mil pesetas, en concepto de daños morales, por el acceso carnal inconsentido notificándose esta resolución a la citada perjudicada, conforme dispone el artículo 270 de la LOPJ.

    Seáles de abono, para el cumplimiento de la penas privativas de libertad impuestas, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón a esta causa, caso de habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

    Se aprueban, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia de los acusados dictados en la piezas separadas de responsabilidad civil por el Juzgado Instructor.

    Déjense sin efecto cuantas medidas aseguradoras se hayan adoptado respecto a la persona o bienes del acusado abuselto, Pedro Antonio .

    Llévese nota de estas condenas al Registro Central de penados y Rebeldes.

    Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia,

    Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Carlos Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Carlos Francisco , formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se invoca vulneración del art. 24.2 de la CE en relación con el derecho a la Presunción de Inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim se invoca la indebida aplicación del art. 429.1 de la LEcrim al no decribirse en el factum ninguna intimidación ni uso de fuerza por parte del acusado.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se aduce vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva al haberse denegado la práctica de prueba.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se invoca vulneración del art. 24.1.2 CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el delito de robo.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 21 de marzo de 2002. Con la asistencia del letrado recurrente D. José Luis Rueda Peña en defensa de Carlos Francisco que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, condenó al acusado Carlos Francisco por un delito de robo a la pena de seis meses y un día de prisión menor y por otro de violación a la pena de doce años y un día de reclusión menor, como autor responsable, sin circunstancias modificativas, de un delito de los arts 500 y 501.5º y otro del art. 429.1º, respectivamente, del CP de 1973.

Contra dicha sentencia se alza el condenado interponiendo el presente recurso articulado en cuatro motivos, el primero y cuarto por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia garantizada en el art. 24.2 de la Constitución. Se analizarán conjuntamente porque su argumentación es idéntica.

SEGUNDO

1.- Se impugna la condena por el delito de violación en el motivo primero, alegando que la declaración de la víctima en los delitos de agresión sexual no es suficiente prueba de cargo para enervar la presunción constitucional sino se dan los requisitos de credibilidad, verosimilitud y persistencia corroborados por otras circunstancias periféricas, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala. Se aduce que en el concreto caso enjuiciado sólo se ha acreditado la actitud persistente de la denunciante, pero su versión no es creíble porque se produjo por el resentimiento de quien creía que había sido objeto del robo del dinero que llevaba en el bolso, ni tampoco es verosímil como lo acredita la ausencia de lesiones en los órganos genitales y lesiones defensivas en el resto del cuerpo siendo insólita, en definitiva, la escena que describe. Se añade, como soporte doctrinal de todo el motivo la situación de riesgo que para el derecho fundamental se produce en estos casos de prueba única de cargo.

  1. - En esos supuestos a los que se refiere el sólido argumento jurisprudencial desarrollado en el recurso, el control casacional ha de cuidar no sólo la constatación formal de que en la declaración de la perjudicada se dan los parámetros orientativos de valoración de su testimonio, antes mencionados, sino que se debe verificar, de modo especial, la racionalidad del proceso de decisión del juzgador de instancia.

    En el presente caso la Audiencia de Málaga desarrolla su discurso convincentemente, partiendo del hecho aceptado por acusado y testigo de que hubo acceso carnal.

    Se razona en la sentencia que no podía apreciarse incredibilidad subjetiva en la perjudicada derivada de las relaciones entre ambos pues acababan de conocerse y era incomprensible la existencia de motivo alguno de resentimiento o enemistad. El testimonio fue "altamente verosímil" sin que se desvirtúe por el hecho de que pidiera a su agresor sexual, -como ella reconoce- que se pusiera un preservativo que, por el contrario, refuerza la honradez de su testimonio, contrastando con el inimaginable relato del acusado. Concluye la Sala su fundada argumentación subrayando que, aun contemplando como hipótesis el acceso carnal consentido, era inverosímil y absurdo que se hubiera elegido para hacerlo un lugar tan "incómodo e impropio como el que ambos sitúan como escenario de los hechos".

  2. - En el motivo cuarto, como se anticipó, se vuelve a denunciar por lo que se refiere al delito de robo, la vulneración de la presunción de inocencia, por "la falta de verosimilitud de las declaraciones de la testigo respecto del delito de violación, (que) son perfectamente aplicables a este otro delito", aparte de que el hecho no tuvo la connotación necesaria para tipificar el delito de robo.

    El motivo no puede prosperar. Es claro -dice la sentencia impugnada- -y así lo reconoce el otro condenado- que eran tres hombres los que se apropiaron de las 1.200 pesetas que llevaba en el bolso, que portaba una mujer sola prevaliéndose de la superioridad de las circunstancias que configuran intimidación muy lejos, como se pretende " de una sustracción habilidosa".

  3. - La mayor o menor credibilidad de acusados y testigos corresponde apreciarla al Tribunal sentenciador, en virtud de la inmediación de que dispuso y del principio de libre apreciación de la prueba (art. 741.LECr) no revisable en casación, en línea de principio. El control en esta sede consiste en sí hay o no prueba de cargo, practicada con todas las garantías y la racionalidad argumental de la sentencia impugnada.

    Como así fue, en este caso, los motivos primero y cuarto han de ser desestimados.

TERCERO

En el motivo segundo del recurso, al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción del art. 429.1º del CP de 1973. Se alega que en el relato fáctico no se describe que el recurrente ejerciera violencia o intimidación para realizar el coito con su víctima, con absoluto desconocimiento de que en los hechos probados, que son inmodificables por la vía casacional elegida, se afirma que ella accedió obligada bajo las amenazas del acusado con una navaja.

Lo verdaderamente definidor de la violación (agresión sexual ahora) es la actitud agresiva y amenazante del violador, que permite presagiar malos augurios ante una negativa.

La intimidación ejercida en un violación, no ha de entenderse como retiradamente ha proclamado esta Sala, que deba presentar caracteres de irresistible, invencible, extraordinaria o de gravedad inusitada; basta la que resulte idónea y eficaz en la ocasión concreta. (S. 1367/2001,10 de julio).

En la de autos concurrió en grado necesario, para concluir que los hechos enjuiciados eran perfectamente subsumibles en el art. 429.1º del C. Penal de 1973.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Por vía del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.1 y 2 de la Constitución.

Su alegato se desdobla y se desarrolla en dos. Los examinamos por su mismo orden.

  1. La primera queja pretende fundarse en que no se suspendiera el juicio oral, antes de iniciarse, para que se abriera de nuevo el trámite para calificar del art. 652 de la LECr (la cita que el recurso hace es del art. 602, sin duda por error material) por discrepar el nuevo abogado del procesado con la calificación que con anterioridad había formulado su antecesora en la defensa, invocando lo que llama una interpretación extensiva del concepto "justa causa" del art. 202 de la LECr. Se le privó así de proponer una prueba que consideraba esencial para que dos peritos médicos dictaminaran sobre la viabilidad de una penetración vaginal que no produce ninguna lesión a una persona sometida a una tensión emocional y miedo y ,por eso mismo, el bloqueo de la psique lo que impediría la secreción de los jugos vaginales y haría inviable la penetración sin dejar desgarros o hematomas. Al serle denegada su solicitud se replanteó en sus mismos términos al iniciarse el juicio oral.

    La queja es totalmente improsperable. La sentencia impugnada explica con sólido fundamento que se vería gravemente afectada la seguridad jurídica "si hubiera que suspender un juicio y pasar nuevamente la causa a calificación, cada vez que se cambiara de defensa, con el simple alegato de no estar conforme con la línea de defensa elegida por su antecesor".

    El recurso desconoce por completo la improrrogabilidad de los términos judiciales en el proceso penal. La exigencia de la tutela judicial efectiva implica precisamente que se cumplan para preservar el derecho de todas las partes, sin que se pueda alegar indefensión porque así se haga, como dijera tempranamente el Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias, como ocurre cuando el órgano judicial deniega una suspensión o un retroceso del plazo que la ley declara improrrogable, como en este caso (art. 659, 202 de la LECr); dicha indefensión no tiene su origen en la decisión judicial sino en la técnica utilizada para la defensa del recurrente (STC 39/81, de 16 de diciembre).

  2. La otra queja tampoco puede prosperar. Se alega que se le denegó en el juicio oral un careo entre el procesado y la perjudicada.

    "El careo, de acuerdo con lo establecido por el art. 455 LECr., no se practicará sino cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados". Esta condición negativa de la práctica del careo que introduce la ley responde, ante todo al dudoso carácter probatorio del careo en el proceso penal moderno, y debe ser, por ello, estrictamente interpretada en cada caso. De ello se deduce que en el presente la diligencia de careo era innecesaria dado que no se percibe ninguna circunstancia que permita afirmar que el Tribunal a quo carecía de otros medios para comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de un acusado. "En efecto, por regla el Tribunal de instancia puede hacer estas comprobaciones a través del interrogatorio directo de los acusados y testigos, razón por la cual sólo excepcionalmente será posible afirmar la necesidad de esta prueba en el juicio oral". (F.J. 4º). (S. 179/99, 13 de febrero).

    La negativa del órgano judicial a admitir los careos no entraña una vulneración del art. 24.2 de la Constitución (STC 55/84, de 7 de mayo).

  3. Lo mismo sucede en el intento de replantear la solicitud de la prueba denegada al iniciarse el juicio oral pues en el procedimiento ordinario, en principio, no existe la audiencia preliminar.

    El motivo ha de ser desestimado.

    III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Carlos Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, con fecha diecinueve de febrero del años dos mil, en causa seguida al mismo en el Sumario nº 4/ 95 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vélez Málaga, por delito de violación y de robo con violencia e intimidación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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