STS, 27 de Enero de 1997

PonenteD. CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso864/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución27 de Enero de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Eusebio, contra auto, de fecha 24 de mayo de 1996, de la Audiencia Provincial de Guadalajara, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representando por el Procurador Sr. Ibáñez de la Cardinieri. I. ANTECEDENTES

  1. - La Audiencia Provincial de Guadalajara dictó sentencia con fecha 30 de junio de 1994 por la que se condenó a Eusebiocomo autor de los delitos de robo con violación, violación consumada y violación en grado de tentativa. Interpuesto recurso de casación, esta Sala, en sentencia de 16 de febrero de 1995, estimó parcialmente el recurso, y le condenó como autor de un delito de robo acompañado de violación y uso de instrumentos peligrosos, con la concurrencia de la atenuante analógica ya referida, a la pena de veintiseis años y ocho meses y un día de reclusión mayor con la accesoria de inhabilitación absoluta, indemnización a la víctima en tres millones de pesetas y se prohibe el regreso del condenado durante cinco años siguientes a la extinción de la condena a Guadalajara y a su término municipal, prohibición que se hace extensiva a los permisos y beneficios de que pueda gozar en el cumplimiento de la condena. Firme la sentencia se inició la correspondiente ejecutoria. En cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, se dictó por la Audiencia Provincial de Guadalajara Auto de fecha 24 de mayo de 1996, en el que se acordó haber lugar a la revisión y se sustituyó la pena privativa de libertad impuesta por la de cuatro años y tres meses por el delito de robo y trece años y seis meses por el delito de violación y que no había lugar a modificar el pronunciamiento sobre prohibición de regreso.

  2. - Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 77 de nuevo Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 180.5º del nuevo Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 72 del nuevo Código Penal en relación con el artículo 57 del mismo texto y artículo 25.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 69 del nuevo Código Penal en relación con el artículo 21.6º del mismo texto legal.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de enero de 1997.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 77 del nuevo Código Penal.

Se defiende el recurso argumentando que al desaparecer en el nuevo Código Penal el delito complejo de robo con violación se está ante un concurso de delitos y que deben aplicarse las reglas penológicas del concurso ideal previstas en el artículo 77 cuando el hecho sea constitutivo de dos o más infracciones o cuando una de ellas sea medio para cometer la otra, correspondiendo imponer la pena prevista para la infracción más grave, en su mitad superior, es decir de 9 a 12 años y al concurrir la atenuante analógica, en el mínimo de esa mitad superior, o sea que la pena que debe imponerse, según el recurrente, es la de 9 años y un día de prisión.

La posición doctrina defendida por el recurrente no coincide con la mantenida por esta Sala. El delito complejo de robo y violación que tipifica el derogado Código Penal en su artículo 501.2º, entendido de acuerdo con los principios de culpabilidad y personalidad de las penas, sólo representaba un caso especial de concurso real que por su mayor reprochabilidad y el enorme desprecio que representa para la víctima, el legislador quiso sancionar como un concurso real agravado -véase, entre otras, las sentencias de esta Sala de 17 de enero de 1990 y 10 de noviembre de 1994-.

El delito complejo de violación y robo conforma un doble ataque a bienes jurídicos diferenciados, a la libertad sexual y a la propiedad, lo que es característica común a todo concurso real de delitos heterogéneos, y eso es lo que sucede en el supuesto que examinamos, concurso real que no desaparece ni se ve alterado por la ruptura del complejo que permite a ambas figuras delictivas recuperar su independencia, siéndoles de aplicar, a efectos penologicos, las reglas específicas del concurso real previstas en los artículos 73, 75 y 76 del nuevo Código Penal y no el artículo 77 del mismo texto, como equivocadamente pretende el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 180.5º del nuevo Código Penal.

Entiende el recurrente que el artículo 180.5º no sanciona, como supuesto agravado de agresión sexual, el uso indiscriminado de armas u otros medios peligrosos, sino aquellos especialmente peligrosos susceptibles de producir muerte o mutilación, situación que entiende el recurrente no se puede aplicar al delito de agresión sexual ya que la utilización de la navaja ha servido para agravar en el delito de robo -art. 242.2- por lo que a la agresión sexual se aplicará el artículo 179 y no el artículo 180.5º como ha hecho el Tribunal de instancia.

En el relato histórico de la sentencia de instancia, que no fue alterado por la sentencia dictada en casación y que debe ser escrupulosamente respetado, dado el cauce impugnativo que se utiliza, se dice que el recurrente "esgrimiendo una navaja que colocó por su punta en el cuello de Julieta, además de taparle la boca, le ordenó que no gritase y que le entregase el dinero que llevase encima...". Añade dicho relato que "obligándola a ponerse de rodillas a sus pies y siempre con la amenaza de la navaja, introduciéndole por dos veces el pene en la boca, eyaculando en la segunda ocasión... ".

De los hechos que se declaran probados queda bien patente que el recurrente utilizó la navaja para doblegar la posible resistencia de la víctima tanto para sustraerle dinero como para culminar el ataque a su libertad sexual, siendo perfectamente correcta la aplicación del supuesto agravado previsto en el número 2º del artículo 242 ya que hizo uso de armas al cometer el delito de robo e igualmente es acorde al texto legal la aplicación del supuesto agravado previsto para el delito de agresión sexual en el número 5º del artículo 180 ya que el recurrente hizo uso de la navaja que, indudablemente, es un medio o instrumento especialmente peligroso susceptible de producir la muerte o graves lesiones, siendo irrelevante el que haya utilizado la misma navaja en la comisión de ambos hechos delictivos.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 72 del nuevo Código Penal en relación con el artículo 57 del mismo texto y artículo 25.2 de la Constitución.

Se justifica el motivo aduciendo que el Tribunal de instancia, al revisar la sentencia, mantiene inalterada la prohibición de regresar al lugar donde tiene su domicilio la víctima impuesta en la condena, pese a la posibilidad ahora existente de graduación que permite el artículo 72 del nuevo Código.

Olvida el recurrente que el artículo 57 del nuevo Código Penal autoriza al Tribunal sentenciador, en una serie de figuras delictivas entre las que se incluyen los delitos contra la libertad sexual, a que pueda acordar la prohibición de que el reo regrese al lugar donde ha cometido el delito o en que resida la víctima, atendiendo a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente represente, dentro del periodo que el Tribunal señale, sin que pueda exceder de cinco años.

La gravedad de las circunstancias que acompañaron al ya por sí gravísimo delito de agresión sexual que examinamos y la patente peligrosidad del recurrente fueron tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia que acordó imponer esta pena accesoria de prohibición de regreso al lugar de los hechos en el que reside la víctima por un periodo de cinco años, tiempo que es posible imponer con arreglo al nuevo Código y que en modo alguno se puede considerar excesivo dadas las circunstancias concurrentes mencionadas, sin que su duración se vea vinculada a la que se hubiese impuesto a la pena principal. El principio de legalidad y los derechos de los condenados reconocidos en el artículo 25.2 de la Constitución de ninguna manera se han visto conculcados.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 69 del nuevo Código Penal en relación con el artículo 21.6º del mismo texto legal.

Solicita el recurrente una atenuante de minoría de edad al tener veinte años cuando ejecutó los hechos por los que fue condenado y pretende justificarlo en base a que el nuevo Código ha elevado la edad mínima penal a la mayoría de edad y que el artículo 69 del nuevo texto dispone que "al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo podrán aplicársele las disposiciones de la Ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga".

No puede desconocer el recurrente que los artículos 8.2, 9.3 y 65 del derogado Código Penal siguen vigentes y que las previsiones del artículo 69 del nuevo texto legal están supeditadas a la Ley que regule la responsabilidad penal del menor que aún no ha sido aprobada y que, en todo caso, esas posibilidades, como así lo ha entendido esta Sala al interpretar el artículo 65 del derogado Código, son potestativas del Tribunal sentenciador. Así las cosas, la petición del recurrente no puede ser estimada y este último motivo tampoco puede prosperar. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Eusebio, contra Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara, de fecha 24 de mayo 1996, en causa seguida al recurrente por delitos de agresión sexual y robo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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