STS 1386/2005, 23 de Noviembre de 2005

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:91/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1386/2005
Fecha de Resolución:23 de Noviembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"VIOLACIÓN. Estamos en presencia de una doble acción ejecutada por cada condenado que partiendo de un fin unitario compartido conforman una situación de efectivo codominio. Cada uno de los condenados, es autor material de la agresión sexual consumado por él, y colaborador necesario de lo consumado por el otro porque existió una aportación objetiva, causal y eficaz de cada uno a que el otro consumase la violación. El término ""situación"" que se emplea en el párrafo 3º del art. 180 tiene el carácter de cláusula de cierre que exige una interpretación restrictiva que debe tomar como parámetro interpretativo el que se deriva de las otras dos causas de vulnerabilidad: la edad y la enfermedad. Se condena en Primera Instancia a los acusados. Se hace lugar al recurso de casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JUAN SAAVEDRA RUIZJOAQUIN DELGADO GARCIAJOAQUIN GIMENEZ GARCIAJOSE RAMON SORIANO SORIANOJOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección III, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo parte recurrida Claudia, Jesús María y Jose Enrique, representados por los Procuradores Sra. Ruiz Esteban, Sra. Lombardía del Pozo y Sra. Fernández Redondo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Moguer, instruyó Sumario nº 2/2003, seguido por delito de agresión sexual, contra Jesús María y Jose Enrique, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección III, que con fecha 28 de Octubre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Pasada la medianoche del día 17 de Mayo de 2003, los procesados Jesús María (de 21 años de edad, nacido el 16/01/1983, con pasaporte nº NUM000) y Jose Enrique (de 23 años de edad, nacido el 01/01/1981, con pasaporte NUM001) ambos nacionales de Marruecos y sin antecedentes penales, iban a bordo de un vehículo blanco, marca Volkswagen, modelo Golf, matrícula SI-....-IV, propiedad del segundo de ellos quien lo conducía cuando, a la altura del camino conocido como "La Maestra" en el término municipal de palos de la Frontera, se encontraron con Doña Claudia, quien procedía de una estación de servicio a la que se desplazó para hacer una llamada telefónica y caminaba sola en dirección a la finca donde dormía durante la campaña de fresa.- Ocultando sus verdaderas intenciones, los acusados se ofrecieron para llevarla en el coche y como quiera que ella se opusiera temerosa, ambos bajaron del vehículo para por la fuerza introducirla en la parte trasera, dirigiéndose a una zona boscosa próxima en el llamado "Camino de la loma".- Una vez allí y pese a las reiteradas súplicas para que la dejaran marchar, con el deliberado propósito de satisfacer sus deseos sexuales y conscientes de que la denunciante se encontraba en un muy avanzado y visible estado de gestación, concretamente en el octavo mes, los acusados la obligaron bajo amenazas de ser golpeada a desvestirse íntegramente en la parte trasera del coche para a continuación el acusado Jose Enrique introducir el pene en la vagina de la chica embarazada, eyaculando en el interior de su cuerpo.- Una vez hubo terminado el vejatorio episodio, el referido procesado salió del vehículo para llamar al otro procesado, Jesús María, que había permanecido mientras tanto fuera del coche esperando y, como el anterior, la penetró vía vaginal eyaculando igual que el anterior.- Finalmente los acusados dejaron que Doña Claudia se pusiera su ropa y la llevaron hasta el camino de entrada a la finca en la que residía, donde la dejaron, para de forma inmediata la perjudicada denunciar los hechos.- Claudia padeció lesiones leves y escoriación en su muslo". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a los procesados Jesús María y Jose Enrique como autores responsables de un delito de violación cada uno, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN a cada uno.- A las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- A que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios abonen conjunta y solidariamente a Dª Claudia en la cantidad de 60.000 euros con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al pago de las costas procesales.- Se acuerda recabar del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida conforme a derecho.- Y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han permanecido detenidos o en prisión preventiva por esta causa, una vez que se acredite que no les sirve para cumplir otras condenas.- Decretamos el comiso de los efectos intervenidos". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación alegando un UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849 LECriminal.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Noviembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 28 de Octubre de 2004 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Huelva, condenó a Jesús María y a Jose Enrique como autores, cada uno, de un delito de agresión sexual cualificado del art. 179 del Código Penal a siete años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra dicha sentencia se alza el Ministerio Fiscal formalizando recurso de casación desarrollado a través de un motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, en petición de dos rectificaciones: a) se solicita que cada condenado sea autor de dos delitos, uno como autor material y otro por cooperación necesaria y b) se solicita que en el delito de agresión sexual (violación) enjuiciado sea de aplicación el subtipo agravado de especial vulnerabilidad de la víctima del art. 180-3º dado el estado de avanzada gestación en que se encontraba la víctima --en el octavo mes--, lo que fue conocido y asumido por ambos condenados.

Ya anunciamos el éxito de ambas denuncias que dan vida al motivo formalizado.

Segundo

En relación a la primera cuestión, la sentencia resuelve expeditivamente --rechazando-- la petición que en la instancia efectuó el Ministerio Fiscal de estimar a cada condenado como autor de dos delitos con las siguientes palabras:

"....No se prueba que la violencia o intimidación tuvieran un carácter particularmente degradante o vejatorio,. ni que los hechos se cometieran por una acción conjunta de ambos acusados, que actuaron cada uno aisladamente....", último párrafo del F.J. primero, y en el mismo sentido, en el F.J. segundo, después de reflexionar en sede teórica sobre la cooperación, concluye dicho párrafo diciendo que "....aquí no concurren los criterios subjetivos, objetivos y normativos para hablar de cooperación necesaria, y sí de autoría de cada uno de los procesados....".

Debemos hacer dos censuras a estas afirmaciones. En primer lugar no están motivadas. Se trata de manifestaciones de voluntad del Tribunal carentes de la concreta y necesaria motivación fáctica, y como tales son sólo exponente de la desnuda voluntad manifestada de no existir coautoría. En segundo lugar, tales afirmaciones no se compadecen con lo afirmado en los hechos probados, expresión del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. En efecto, en dicho relato se dice:

"....Ambos nacionales de Marruecos .... iban a bordo de un vehículo blanco marca Volkswagen.... propiedad del segundo de ellos que lo conducía .... se encontraron con Dª Claudia .... y caminaba sola en dirección a la finca donde dormía durante la campaña de la fresa. Ocultando sus verdaderas intenciones, los acusados se ofrecieron para llevarla en el coche y como quiera que ella se opusiera, temerosa, ambos bajaron del vehículo para que por la fuerza introducirla en la parte trasera, dirigiéndose a una zona boscosa....

Una vez allí y pese a las reiterada súplicas para que la dejaran marchar, y con el deliberado propósito de satisfacer sus deseos sexuales .... los acusados la obligaron bajo amenazas de ser golpeada a desvestirse íntegramente en la parte trasera del coche para a continuación el acusado .... Una vez hubo terminado el vejatorio episodio, el referido procesado salió del vehículo para llamar al otro procesado .... que había permanecido mientras tanto fuera del coche esperando y, como el anterior, la penetró ....".

Desde el riguroso respeto a los hechos probados, presupuesto para a admisión del cauce casacional utilizado el Ministerio Fiscal, no puede sostenerse como se dice en la sentencia que "....actuaron cada uno aisladamente....".

Se está en presencia de un delito con conductas convergentes --STS 693/2005 de 18 de Mayo-- de ambos condenados, los dos con el coche, conducido por uno de ellos, a los dos les anima la misma intención sexual, los dos obligan a la víctima a introducirse forzadamente en el interior del vehículo, que obviamente, es conducido por uno sólo pero encaminado al lugar apropiado para culminar sus vejatorias y agresivas intenciones finalmente los dos la obligaron bajo amenazas a que se desnudara y pasara a la parte trasera del vehículo, donde sucesivamente fue violada por ambos, mientras estaba fuera del vehículo el que materialmente no ejecutaba la acción típica.

Estamos en presencia de una doble acción ejecutada por cada condenado que partiendo de un fin unitario compartido conforman una situación de efectivo codominio, que se inicia con la introducción forzada de la víctima en el coche y la búsqueda del lugar adecuado para consumar el delito, y se continúa con las amenazas para que se desnudara e introdujera en la parte trasera, y allí mientras uno la viola el otro queda fuera, poco importa que no se diga que estaba en posición vigilante, ni menos que coadyuvaran en vencer la resistencia de la víctima. No era preciso porque el lugar buscado era el propicio, y la oposición de la víctima ya estaba cohibida, y lo habría sido por la efectiva y activa colaboración de ambos, de suerte que, si además, cada uno le hace objeto de acceso carnal, debe responder parcialmente tanto de su acción típicamente integrante del delito, como de su colaboración nuclear, relevante y del todo punto necesaria para que su conmiliton culminara su propia agresión sexual.

Hay que recordar el concepto amplio de autor que tiene nuestro Cpenal, cuyo art. 28, después de definir a los autores materiales, significativamente, indica que "....también serán considerados autores .... b) los que cooperan a su ejecución....".

Y en el presente caso, tal y como está descrito el factum, ambos colaboraron de forma nuclear y necesaria en conseguir el escenario donde abusar de la víctima, que previamente y también por la colaboración de ambos, había sido reducida y se encontraba a su merced.

No puede cuestionarse, ni menos negarse la respectiva condición de cooperador necesario que cada uno tuvo en la violación que ejecutó el otro, y por lo mismo, cada uno de los condenados, es autor material de la agresión sexual consumado por él, y colaborador necesario de lo consumado por el otro porque existió una aportación objetiva, causal y eficaz de cada uno a que el otro consumase la violación.

Como referente jurisprudencial, una entre muchas, podemos citar la STS 486/2002 de 12 de Marzo, en su caso del todo semejante: dos jóvenes, uno menor de edad llevan a una chica que voluntariamente había subido al vehículo en la creencia de que la llevarían a su casa, dirigiendo el conductor el vehículo a una zona idónea donde la conminaron venciendo su oposición a que yaciese con ambos, lo que así hicieron, en este caso mientras uno cometía la violación el otro se quedó en el coche. La aparente pasividad --la sola presencia-- no fue tal sino suficiente reforzamiento de la voluntad delictiva del otro y simultáneamente, consolidación del campo intimidatorio en el que se encontraba la víctima.

A la misma conclusión debemos llegar en el presente caso.

Pasamos a la segunda denuncia.

También desde el máximo respeto a los hechos probados, verificamos en este control casacional que en él se recoge el conocimiento de que la víctima se encontraba en el octavo mes de la gestación.

La sentencia niega el embarazo, la condición de "situación" capaz de dar vida a una situación de especial vulnerabilidad, y remite la cuestión a simple factor de individualización judicial de la pena, lo que se tradujo en imponer la pena de prisión en siete años frente al mínimo legal que es de seis años.

Ciertamente el término "situación" que se emplea en el párrafo 3º del art. 180 tiene el carácter de cláusula de cierre que exige una interpretación restrictiva que debe tomar como parámetro interpretativo el que se deriva de las otras dos causas de vulnerabilidad: la edad y la enfermedad. En tal sentido estimamos que la situación de embarazo de la víctima es claramente asimilable en la medida que produce una efectiva disminución de la capacidad de defensa en sintonía con la enfermedad que convierte en más vulnerable a la mujer, pues al efectivo debilitamiento de capacidad de defensa, singularmente al final del embarazo --en el caso de autos estaba en el octavo mes-- se une el temor a causar daños al feto, circunstancias ambas que configuran la nota de vulnerabilidad que justifica la aplicación del subtipo agravado, con la consiguiente agravación ex lege de la pena.

No puede dudarse del plus de culpabilidad del que hace gala el agente que persiste en sus deseos de violación a pesar de estar embarazada la víctima, ese plus de culpabilidad justifica el plus de prisión que prevé el artículo ya que en definitiva, el proceso penal más que un medio de control social, hoy es el medio de justificación de la pena.

Procede, en conclusión, la estimación del recurso del Ministerio Fiscal por lo que a ambos condenados se les rectificarán las penas en sintonía con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, lo que se concretará en la segunda sentencia.

Tercero

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección III, de fecha 28 de Octubre de 2004, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil cinco.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Moguer, Sumario nº 2/2003, seguido por delito de agresión sexual, contra Jesús María y Jose Enrique, con documentos de identidad nº NUM000 e NUM001, nacidos en Old Amer y Douar Ayoub (Marruecos) en fecha 16/01/1983 y 01/01/1981, hijos de Mohamed y Habiba y Mustapha y Khadija respectivamente, cuyo estado civil y profesión se desconocen, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. S. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

Unico.- Por las razonamientos incluidos en el F.J. segundo de la sentencia casacional, debemos condenar a ambos recurrentes como autores materiales de un delito de agresión sexual cualificado del art. 179, y asimismo como autores de otro delito de cooperación necesaria en otro delito de agresión sexual del art. 180, concurriendo en ambos el subtipo agravado de especial vulnerabilidad del art. 180-3º dado el estado de embarazo de la víctima a las penas, a cada uno de doce años de prisión por cada delito, esto es, le imponemos el mínimo legal de la nueva calificación jurídica, que estimamos proporcionado y suficiente a la perversidad de los agentes y condiciones de la víctima.

Que debemos condenar y condenamos a Jesús María y Jose Enrique, como autores cada uno de ellos de dos delitos de agresión sexual cualificado con la concurrencia de la circunstancia de especial vulnerabilidad de la víctima a doce años de prisión por cada delito.

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.