STS 432/1999, 22 de Marzo de 1999

En un primer Motivo -amparado en los arts. 5 y 11 de la L.O.P.J.- se denuncia vulneración "de los Principios de Presunción de Inocencia, Interdicción y del Derecho a un Proceso Público con todas las garantías y a la Tutela Judicial efectiva consagrados en los arts. 24 y 25 de la C.E.".

Tal formulación -desde luego ajena a una ortodoxa técnica casacional- exige una mínima sistemática para su tratamiento diferenciado. Así:

1. En cuanto al Derecho a un proceso debido (sic) el recurrente centra su atención en las garantías procesales diamantes de la incapacidad del órgano enjuiciador (sic) refiriendo la presencia en al causa del Auto de 3-11-95 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga en el que su titular -luego Magistrado-Ponente de la sentencia recurrida- acordó la incoación de las Diligencias Previas de las que derivó el sumario 3/95 en el que se dictó aquélla. Entiende quién recurre que, al no haberse abstenido el Magistrado del conocimiento del asunto, se ha producido una vulneración del art. 219-10 de la L.O.P.J. de la que trae la causa la censura de violencia del art. 24-2º de la C.E.

El hecho es cierto, más la consecuencia no puede ratificarse porque reducida la actuación judicial a la emisión de un acuerdo sin otra relevancia procesal que la mera continuación de la tramitación y ausente de prevención alguna en orden a adoptar diligencias instructoras o medidas afectantes a derechos, carece de la relevancia constitucional que le asigna su proponente.

No puede olvidarse al respecto que tal incidencia no ha sido denunciada en fases procesales anteriores ni siquiera por quién ahora con tanto énfasis la proclama. De haberlo hecho -una vez que se conoció la composición de la Sala juzgadora- se habría podido rectificar en tiempo oportuno o, en su caso, estaría justificada la impugnación casacional por la vía del apartado 6º del art. 851 de la L.E.Cr. Ello evidencia un componente de mala fe procesal muy relevante que priva de operatividad al Motivo por más que éste se aderece con invocaciones constitucionales cuyo amparo debe quedar reservado para otro tipo de anomalías, pues -como se ha encargado de recordar reiteradamente esta Sala- no toda vulneración de una norma procesal adquiere relevancia constitucional, en este caso concretada en el Derecho a un Tribunal imparcial, máxime cuando, a la intranscendencia de la situación detectada, se une la relevancia de una conducta pasiva de la parte recurrente que consintió la irregularidad, pudiendo y debiendo denunciarla para su corrección en momento oportuno sin esperar al resultado final del proceso para, una vez conocido el que le fue adverso, plantear la censura que ahora se rechaza.

Aludiendo a los Principios de Inmediación y Contradicción el impugnante cuestiona el que la Sala de Instancia haya tenido en cuenta y valorado las declaraciones y demás diligencias probatorias realizadas en fase sumarial por la testigo- víctima Sonia, por entender que, al efectuarse fuera del Juicio Oral, no han sido sometidas al debate contradictorio.

Las diligencias reseñadas -declaración, reconocimiento en rueda e inspección ocular- como actividades sumariales que son, tienen como primera vocación servir al Tribunal juzgador, mediante su reiteración si fuese posible, en el Juicio Oral. Como dice el fundamento jurídico nº 3 de la combatida: "es conocido por todos que las pruebas de cargo para que puedan desvirtuar el principio de presunción de inocencia han de ser practicadas en el acto del juicio oral. Ahora bien esta doctrina de carácter general tiene sus excepciones, siendo una de ellas cuando el testigo se encuentre en el extranjero, habida cuenta de las dificultades que supone para un Tribunal, como en el presente caso, en el que se han realizado todas las gestiones posibles para la localización de la perjuidicada, dando un resultado infructuoso. Permitiéndose en estos casos la lectura en el plenario a instancias de cualquiera de las partes, de aquéllas declaraciones que, por causa independiente de la voluntad, no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral".

En ese concepto -según afirma el Ministerio Fiscal- no existe duda alguna de que dichas pruebas fueron realizadas con plena ortodoxia y absoluto respeto a las prescripciones legales y a las garantías constitucionales del imputado. A su práctica (realizada a presencia del Juez Instructor y Secretario Judicial) asistió el Letrado del acusado, aunque no fuese el mismo que ahora interpone el recurso sin que la realización de las referidas actividades sumariales mereciera reproche alguno de las partes personadas, las cuales en ningún momento instaron su repetición, ampliación o aclaración, ni cuestionaron la forma en que se efectuaron.

Es cierto que la protagonista de las diligencias a las que se alude fue citada por todas las partes para que compareciera en calidad de testigo a las sesiones del Juicio Oral y que tal prueba, declarada pertinente y necesaria, fue admitida por el Tribual "a quo" aunque no se pudo celebrar ante la inasistencia de la referida señora, cuyo domicilio no era conocido, tenía nacionalidad extranjera sin residencia continuada en España y contaba en el momento de los hechos con 78 años de edad.

A la vista de tales circunstancias, el Tribunal actuó con absoluta corrección al no acceder a la petición de suspensión del Juicio Oral, por cuanto el testimonio reseñado se había convertido en impracticable. Tal circunstancia -más frecuente de lo deseado en zonas de gran trasiego turístico en las que las víctimas suelen regresar a sus países de orígen después de vivir en ellas dramáticos episodios como los de autos- no implica la imposibilidad de que las diligencias realizadas en fase sumarial, puedan ser tenidas en cuenta por el Tribunal. Para ello es necesario que las actas en que se documentaron, se lean en el acto de la Vista y se permita a las partes actuantes debatir contradictoriamente su contenido. Así se efectuó con toda escrupulosidad en el caso que nos ocupa de acuerdo con una consolidada praxis jurisprudencial, debiendo añadirse que la referida lectura se complementó valorativamente con la declaración por estos hechos del procesado del día 27 de septiembre de 1995, estando asistido de Letrado. Al final de la declaración, por parte del Ministerio Fiscal, se solicita la práctica de una serie de pruebas, a las que se adhiere la defensa. Entre las mismas se recogen que se practique una rueda de reconocimiento y que se recoja la colcha con manchas de semen que está en poder de la víctima a los efectos de ser cotejada con las muestras biológicas del imputado por el Instituto Toxicológico. Ese mismo día (27-11-95), se practica la rueda de reconocimiento en presencia de Letrado, en la que la perjudicada reconoce por dos veces al procesado y se ratifica a presencia judicial de su declaración en comisaría, quedando citada para una ampliación el día 30 de noviembre a las 11 horas.

Por todo ello, este apartado recurrente también se rechaza.

En relación con el Principio de Presunción de Inocencia cuya vulneración también se denuncia en otro epígrafe del primer Motivo, el recurrente reseña una serie de sentencias y consideraciones jurisprudenciales para, seguidamente, criticar el proceso evaluador seguido por el Tribunal de Instancia a base de calificar de indiciaria la prueba que soporta la conclusión incriminatoria cuestionada aún cuando admite la inculpación que arrojan las declaraciones de las víctimas si bien las califica de insuficientes. Tan errático y confuso razonamiento evidencia una clamorosa orfandad argumental que, revestida de una formal y aparente estructura expositiva, intenta obviar el resultado incriminador que arrojan las referidas declaraciones y sus corroboraciones perifiéricas.

Dicho intento también ha de fracasar, pues unas y otras -por ajustarse a los parámetros evaluadores que sobre tales medios probatorios ha diseñado esta Sala-, tienen en el presente supuesto entidad bastante para destruir la citada presunción constitucional. Tal como refleja con detalle el fundamento jurídico segundo de la combatida en términos asumibles por este Tribunal, quién recurre parece olvidar que la Sala contó para fundamentar su fallo con las declaraciones de las dos víctimas del hecho (aunque la segunda de ellas con las especificaciones hechas en el apartado anterior, a la vista de su incomparecencia en el Juicio Oral). Las referidas manifestaciones fueron persistentes, sin contradicciones, ni razonas para dudar de su credibilidad, a la vista de su desconocimiento anterior al acusado.

Existen además corroboraciones periféricas que avalan los testimonios citados . En el primer caso, están las lesiones sufridas. adveradas por los pertinentes informes médicos y, en el segundo, existe incluso, una prueba de esperma que asevera la conclusión a que llega la Sala, por lo que -tal como resume el Ministerio Fiscal en su informe- es preciso concluir que ha existido prueba de cargo directa, plural, legalmente obtenida y suficiente para enervar la declaración interina de culpabilidad en que la presunción de inocencia consiste.

Por todo ello, se rechaza la censura formulada en el tercer epígrafe del Motivo.

El segundo Motivo se acoge a la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba. Se cita al efecto como documento el incorporado a los folios 127 y 128 de las actuaciones y que consiste en un Informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología.

El autor del Recurso afirma que "lo que venimos a denunciar es la falta de ratificación de dicho informe en el plenario con lo que se priva a este parte de contradictoria alguna cuando en todo momento manifestamos nuestra disconformidad con este. Y fundamentalmente venimos a evidenciar el error cometido por la Sala en la apreciación de dicho documento casacional, ya que en sentencia llega a conclusiones que en ningún momento son sustraíbles del referido documento. Con lo cual nos encontraríamos con una prueba a invalidar y que en ningún momento podría constituir prueba de cargo como tal pericial".

Si ya la censura contiene aspectos contradictorios con la precedente en tanto que admite la existencia de prueba, su escueto desarrollo pone de relieve un planteamiento casacional ajeno al que habría de justificar el "error facti", pues lo pretendido por el autor del Recurso es cuestionar de modo genérico la evaluación del mencionado documento sin cita alguna de los extremos donde se residencia la equivocación judicial, sin señalar que pasajes del contenido documental han sido incorporados parcial o fragmentariamente al "factum" ni que conclusiones distintas de lo afirmado en el dictamen han sido fijadas por los jueces "a quo".

Tales deficiencias ya serían suficientes para invalidar la eficacia revisoria del dictamen o informe cuestionado, al que solo puede concedérsele excepcionalmente virtualidad acreditativa del error bajo condiciones determinadas entre las que están - además de la unicidad o pluralidad coincidente- la literosuficiencia y la transcendencia que se mencionan como omitidas. De ahí que no se subsane dicha inanidad con el complemento impugnativo referido a la falta de ratificación en el Plenario de dicho Informe, pues, aún admitiendo a todos los efectos el valor documental de éste, tal ausencia en nada mermaría su dotación probatoria, ya que es doctrina jurisprudencial consolidada y a ella hace expresa mención el fundamento jurídico tercero "in fine" (Sentencias de 24-2, 21-5-97, 29-5 y 17-9-98, entre otras) que los informes periciales "emitidos por organismos oficiales, practicados durante la instrucción y que ninguna de las partes ha propuesto expresamente para su reproducción o ratificación en el acto del juicio oral, pueden ser valorados por el Tribunal para formar convicción, si son traídos al plenario como prueba documental, sin que sea conforme con la buena fe procesal alegar la falta de contradicción de tal prueba cuando quien lo hace tuvo oportunidad de proponerla para el acto de la vista y contradecirla en tal momento se abstuvo de hacerlo así, aceptando tácitamente se tuviera como documental, conforme a lo propuesto por la acusación", no se ignora que la acusación tiene la carga de aportar la prueba, que ésta ha de ser realizada contradictoriamente y que en buenos principios no pertenece al acusado ninguna carga procesal, pero en atención a las garantías que ofrecen dichos peritajes se les concede provisoriamente eficacia probatoria, sin perjuicio del derecho del acusado para impugnar su imparcialidad, porque la posibilidad de recusación se halla abierta, y para someterles a contradicción si conviniese a su derecho, quedando de esta suerte garantizado el derecho de defensa. Ahora bien, cuando las partes acusadas, que es el caso "sub iudice", no instan en sus escritos de conclusiones provisionales ampliación o aclaración alguna, o si deducida petición al respecto luego no la incorpora -después de la desestimación de la Sala- a su escrito de conclusiones, debe concederse efectos, con carácter de prueba preconstituída, aún sin ratificación. (SS.T.S. 11-11-93 y 21-5-97).

En su consecuencia, el Motivo se rechaza.

Igual suerte debe correr el que, como cuarto, engloba bajo el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. una plural censura de infracción, por aplicación indebida, de los arts. 178, 179, 147-1º, 180-3º, 617 y 627, todos ellos del C. Penal.

Corrigiendo el conjunto tratamiento que ofrece el Recurso conviene destacar diferenciadamente el resultado del análisis que propician las diversas censuras de infracción sustantiva citadas.

Así, en relación con la cita del art. 623 del C. Penal, por la que el recurrente llega hablar de sentencia incongruente por "extra petitum" al no constar en las calificaciones acusatorias, cabe decir que la lectura de aquéllas pone de relieve que en el segundo de los hechos relatados en la calificación provisional del Ministerio Fiscal, se hacía alusión a la comisión de una falta de hurto, por la que se solicitaba la pena pertinente. De ahí que la existencia del puro error mecanográfico que encaja aquélla en el art. 628-1 y no el 623-1 del C. Penal no justifica la tesis propuesta.

Respecto a que las lesiones sufridas por Sarano pueden tener la consideración delictiva del art. 147-1º del C. Penal por no haberse producido tratamiento médico o quirúrgico, basta leer la descripción que de las mismas se hace en el "factum" para descalificar la tesis recurrente. Dícese en la combatida que aquéllas consistieron en "fractura de huesos propios nasales y hematoma palpebral inferior izquierdo, que necesitaron para su sanidad de una primera asistencia consistente en reducción de fractura nasal y escayola, estando incapacitada para su trabajo habitual durante 30 días".

Entendiendo el tratamiento médico como "aquel sistema que se utiliza para cuara una enfermedad o unas lesiones sobrevenidas o tratar de reducir sus consecuencias, existiendo aquél, desde un punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente al logro de la sanidad de las personas, en tanto se halla prescrito por el profesional médico" resulta palmario que la colocación y necesaria y posterior eliminación de una escayola o férula constituye tratamiento médico en tanto que aparece objetivada una necesidad de reducción de la fractura y eliminación del elemento reductor bajo control facultativo, pues existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica (Sentencia de 2 de junio de 1994) una vez que se admite que tratamiento médico y primera asistencia no son expresiones contrapuestas ya que es posible que en una sola asistencia se imponga, diseñe y practique un tratamiento médico o incluso quirúrgico.

El resto de los alegatos -encuadrados todos en una negación de los hechos tal como son relatados en la resolución recurrida-, debe rechazarse ante el integral respecto al "factum" que impone al vía casacional elegida, sin que en este apartado debamos extendernos en otras consideraciones, pues la serie de afirmaciones que se efectúan en orden a la validez del Auto de Aclaración de fecha de 3 de marzo de 1998, por su evidente conexión con el contenido del Motivo que subsigue, merecen el análisis diferenciado que se realiza en el siguiente fundamento jurídico de esta resolución.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

El cuarto y último Motivo es del siguiente tenor: "Al amparo de los arts. 5 y 11 de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en tanto que con la vulneración de los arts. 267 de la L.O.P.J. y 161 de la L.E.Cr., se está atentando a la Presunción de Inocencia de mi patrocinado, y su derecho a un proceso debido con todas las garantías legales, tal y como preceptúan los arts. 24 y 25 de la C.E.".

Dicha censura cuenta con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal. Se dice en el Recurso: "El auto dictado por la Sala el día 3 de marzo de 1998 y que viene a revisar en contra del reo la sentencia de fecha 19 de febrero de 1998, se justifica en base a los arts. 267-1º y 3º de la L.O.P.J. y 161 de la L.E.Cr., no habiéndose respetado dichos preceptos que sirven de base a tal aclaración", y el Ministerio Público afirma "el Auto de aclaración cuestionado contiene importantísimos defectos de fondo y forma que necesariamente deben comportar la declaración de su radical nulidad".

Examinadas las actuaciones, resulta que la sentencia fue dictada en fecha 19 de febrero de 1998, mientras que el referido Auto de Aclaración aparece fechado el 3 de marzo de 1998. Con ello se contraría de forma palmaria lo dispuesto en el nº 3 del art. 267 de la L.O.P.J. que faculta para realizar la aclaración "en el día hábil siguiente a la publicación de la sentencia", si se hiciera de oficio, o "en el día siguiente al de la presentación del escrito en que se solicita la aclaración o rectificación", en otro caso.

Por otra parte, y en cuanto al fondo del asunto, se hace necesario recordar la vigencia del principio de inalterabilidad de las Sentencias -salvo ejercicio de la vía impugnativa procedente- proclamado en el nº 1 del art. 267 L.O.P.J. y 161 L.E.Cr., cuya única excepción es la de "aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan".

No es ello lo ocurrido en el presente caso, en que por la vía excepcional mencionada, no sólo se impone una distinta pena al hecho cometido (y nada menos, que de 5 años más de duración), sino que incluso se modifica la Ley Penal aplicable que, según la Sentencia, es el Código de 1995 y en el Auto lo será el de 1973.

Es cierto que la variación efectuada es coherente con las argumentaciones aducidas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada y que el Tribunal cometió un error en la imposición de la concreta penalidad, pero no lo es menos que la vía utilizada en modo alguno resulta hábil para rectificar tal dosificación penológica.

La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala ha cuidado bien de señalar que por vía de aclaración no se puedan remediar defectos de fundamentación, corregir errores en la calificación jurídica, alterar las conclusiones probatorias previamente mantenidas o anular y sustituir un fallo por otro contrario (sentencias del Tribunal Constitucional 16/1.991, 231/1991, 27/1992, 50/1992, 101/1992, 23/1994, 19/1995 y 22/1995, y de este Tribunal 5 de Febrero, 26 de Octubre y 16 de Noviembre de 1.996 y 7 de Febrero y 31 de Octubre de 1.997).

En el presente caso se han sobrepasado los límites de una mera corrección y se ha alcanzado una sustitución que afecta sustancialmente a la parte dispositiva de la resolución en un extremo esencial de su contenido. De ahí que hay que admitir que se han transgredido los principios constitucionales y orgánicos aludidos al haberse superado, en exceso y contra reo, la autorización legalmente prevista para encauzar simples aclaraciones. En su consecuencia procede decretar la nulidad del Auto de Aclaración de fecha 3-3-1998 y la ratificación de la Sentencia de 19-2-98 en los términos literales en los que aquélla fue redactada.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Jose Pablocontra la sentencia dictada el día 19 de febrero de 1998 por la Audiencia Provincial Málaga, Sección Segunda, en la causa seguida contra el mismo por Delitos de Violación y otros, y en su virtud la casamos y anulamos declarando de oficio las costas causadas.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos (Sumario 3/95) y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda (Rollo nº 40/95), y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por Delitos de Violación y otros contra Jose Pablonacido en Argelia el 1 de julio de 1961, hijo de Jesús Luisy de Marina, vecino de Fuengirola, cuya solvencia no consta, con antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

Único.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia que a esta precede.