STS 1062/2000, 9 de Junio de 2000
| Ponente | SANCHEZ MELGAR, JULIAN |
| Número de Recurso | 4875/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1062/2000 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la representación legal del acusado JOSÉ R.F., contra Sentencia núm. 37/98 de fecha 26 de Febrero de 1998 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla dictada en el Rollo de Sala núm. 21/97 C dimanante del Procedimiento Abreviado núm.
88/95 del Juzgado de Instrucción núm. 16 de Sevilla seguido contra JOSÉ R.F. por presunto delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado, por la Procuradora de los Tribunales Doña M.D.R.M.R. y defendido por el Letrado D. F.R.P.D.L.H..
El Juzgado de Instrucción núm. 16 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado núm. 88 de 1995 contra JOSÉ R.F. por presunto delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 26 de Febrero de 1998 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero.- Durante la tarde del día 2 de marzo de 1.995 agentes policiales de servicio en la Barriada del El Vacie de Sevilla, al pasar a la altura de la casa núm. -- de la calle C vieron salir de la misma a una persona que luego identificaron como José L.E.J., que al verlos arrojó al suelo una papelina que contenía polvo ocre con una proporción de heroína superior al 26% y de cocaína superior al 19% papelina que acababa de comprar en el interior de esa casa.
La puerta de entrada a la misma estaba abierta; y desde la calle los agentes vieron en su interior al acusado José R.F., cuyas circunstancias personales ya se han dicho, sentado junto a una mesa encima de la cual manipulaba con un cristal y con sustancias pulverulentas. El agente núm. 53.744 entró entonces en la vivienda convencido de que José R. estaba preparando papelinas de estupefaciente para la venta, y encima de la mesa mencionada intervino: a) el referido cristal; b) encima del mismo una bolsa que contenía 3,87 gramos de polvo ocre con una proporción de heroína del 19,62%; c) cuatro papelinas con la misma sustancia que contenía la arrojada al suelo por José Luis E., ch) un cuchillo con mango negro; d) un rollo de papel de aluminio; e) papeles cortados; f) dos libretas.
Los agentes detuvieron a José R. y por medio de sus superiores llegó lo ocurrido a conocimiento del Sr. Juez de Instrucción de Guardia, que dictó Auto acordando el registro de la vivienda. Llevado a cabo en la misma fecha, durante su realización fueron intervenidos una calculadora, 26.700 pesetas y una sortija tipo sello.
José R. fue puesto en libertad, el día 7 de marzo de 1995, también estuvo privado de libertad por esta causa los días 12 de abril de 1996 y 23 de agosto de 1997."
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos al acusado José R.F. como autor de un delito contra la salud pública ya definido a las penas de : A) dos años, cuatro meses y un día de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; B) multa de un millón de pesetas, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago.
Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuvo preventivamente privado de libertad.
Le imponemos el pago de las costas.
En ejecución de sentencia oígase a las partes sobre el destino de las piezas de convicción.
Reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad pecuniaria.
Contra esta Sentencia cabe recurso de casación que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador" .
TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado JOSÉ R.F. recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1º y 2º de la L.E.Crim. y de preceptos constitucionales, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso formulado por la representación del acusado JOSÉ R.F. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. al amparo del número 4 del art. 5 de la L.O.P.J. por infracción del número 1 del art. 24 de la C.E. en relación con el art. 11 de la L.O.P.J.
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- Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. al amparo del número 4 del art. 5 de la L.O.P.J. por infracción del número 1 del art. 24 de la C.E. en relación con el art. 11 de la L.O.P.J.
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- Por infracción del último inciso del párrafo primero del apartado 2º del art. 24 de la C.E. en cuanto que descansa en la equivocación o error que el Tribunal de Instancia sufre, al exponer como hechos probados, la responsabilidad del condenado sin la existencia de medios probatorios para adverar las afirmaciones que se hacen en los supuestos fácticos de la sentencia recurrida, por cuanto consideramos que se ha omitido la pertinente valoración de varias y esenciales pruebas de descargo, vulnerando el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Motivo autorizado por el apartado 4º del art. 5 de la L.O.P.J.
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- Por indebida aplicación del nº 1 del art. 21 y nº 2 del art. 20, en relación con el nº 68, todos ellos del C.P., o subsidiariamente la atenuante muy cualificada contemplada en el nº 2 del art. 20., en relación con el nº 4 del art. 66, todos ellos del C.Penal, con la preceptiva rebaja en dos grados, al constar en el folio nº 42 y 134 de las actuaciones informes acreditante una situación de drogodependencia a opiáceos.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto y para el caso de admisión interesó su decisión sin celebración de vista, se opuso a la admisión de sus cuatro motivos que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de junio de 2.000.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, condenó al ahora recurrente, José R.F., como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas de dos años, cuatro meses y un día y multa de un millón de pesetas, por aplicación del art. 344 del CP 1973, y costas procesales, declarando, como hechos probados, en su parte sustancial, que el acusado había vendido a una persona (llamada José L.E.J.) una papelina que contenía determinada cantidad de heroína y cocaína, la cual arrojó al suelo, al detectar la presencia policial, y como quiera que los agentes policiales vieron en el interior de la casa (de donde salía aquel comprador) al acusado, sentado junto a una mesa, encima de la cual manipulaba un cristal con sustancias polvorientas, entró en dicha vivienda "convencido de que José R. estaba preparando papelinas de estupefacientes para la venta, y encima de la mesa intervino: a) el referido cristal; b) encima del mismo una bolsa que contenía 3,87 gramos de polvo ocre con una proporción de heroína del 19.62 %; c) cuatro papelinas con la misma sustancia que contenía la arrojada al suelo por José Luis E.; ch) un cuchillo con mango negro; d) un rollo de papel de aluminio; e) papeles cortados; f) dos libretas".
SEGUNDO.- Por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con invocación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se hacen una serie de alegaciones inconexas que debieron merecer la inadmisión del motivo, conforme al art. 885-1º de la Ley ritual penal, y que en este estadio procesal debe desestimarse, ya que con denuncia de infracción del art. 24 de la Constitución española, se reprocha la apreciación probatoria del Sala sentenciadora respecto al testigo que declaró en sede policial, así como la falta de asistencia letrada al mismo, el principio de la carga probatoria que corresponde a la acusación y de los principios procesales del juicio penal. Pues, bien, como acertadamente expone el Ministerio fiscal en la impugnación del motivo, la presencia de Letrado no está impuesta en la Ley respecto a las declaraciones testificales; y si los testigos José L.E.J. y Angel G.M. no comparecieron en el plenario, ello se produjo tras vencer numerosas dificultades su citación (folios 108 y 109 del Procedimiento Abreviado y folio 129 del Rollo de Sala). En cuanto al testigo José L.E.J., se encuentra debidamente citado al folio 123 del Rollo de Sala, una vez que debió oficiarse a la Policía para averiguar su domicilio o paradero, renunciando tanto el Fiscal como la defensa del recurrente a ambos testimonios, al comienzo del juicio oral, una vez que el Sr. Presidente de la Sala les informó de su incomparecencia (folio 130), por lo que el reproche que ahora efectúa en esta vía casacional carece de todo fundamento, no interesando la suspensión del juicio oral, pudiendo valorar el Tribunal el testimonio sumarial.
TERCERO.- 1. Con igual apoyatura impugnativa, se reprocha la legalidad de la entrada y registro en el domicilio del recurrente, entendiendo inaplicable al supuesto enjuiciado la doctrina de este Tribunal referente a la flagrancia delictiva, que ampara dicha entrada, en virtud de lo dispuesto en el art. 18.2 de la Constitución española, sin que en el escrito de formalización de este recurso se expliciten las razones que considera el recurrente concurren para fundamentar su impugnación, citando una serie de Sentencias de este Tribunal y del Tribunal Constitucional que viabilizarían, en su tesis, este reproche casacional. El motivo evidentemente debe ser desestimado, no solamente ya por la falta de razonamiento del que adolece, sino porque la diligencia probatoria fue o btenida regularmente.
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Es cierto que nadie puede entrar en el domicilio de un ciudadano sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes, según el artículo 545 de la LECrim. Una de tales excepciones viene representada por la existencia de un delito flagrante. Cual indica la Sentencia de 15 noviembre 1995 y ratifica la Sentencia de 11 julio 1996, el término «flagrante», en correspondencia con su origen etimológico, significa en sentido técnico-jurídico que un delito lo sea cuando se cometa públicamente, siendo así un delito flagrante el que encierra en sí la prueba de su realización, por lo que la flagrancia es la percepción sensorial directa del hecho delictivo, de manera que la flagrancia se ve, se observa, no se demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria. Tal alusión a la flagrancia en el sentido expresado no se contempla actualmente de modo explícito en las referencias normativas contenidas en los artículos 18.2 y 71.2 de la Constitución o en los artículos 273,
490.2, 553, 751, 792.2 y 877 de la LECrim, a diferencia de las sucesivas redacciones del artículo 779.2 de dicha Ley Procesal, hasta la Ley Orgánica 7/1988, que suprimió la definición legal. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS, entre otras, de 11 diciembre 1992,
948/1993, de 28 abril y 1536/1993, de 23 junio) siempre estimó aplicable tal concepto de flagrancia aun después de la promulgación de la LOPSC; y ello ahora no ofrece duda alguna tras la sentencia del TC 341/1993, de 18 noviembre, cuyo fundamento jurídico octavo B señala, de un lado, que «la flagrancia es aquella situación fáctica en la que queda excluida aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención», y de otro, que se debe reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como «la situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito». Atendiendo a las distintas referencias legales del delito «in fraganti», recordemos -y así lo efectúan diversas resoluciones de esta Sala, entre ellas las Sentencias de 29 marzo 1990, -- abril 1997 y 23 enero 1998-, que el artículo 779 de la LECrim, que en su versión originaria definía los delitos flagrantes a los efectos meramente procesales de determinar el ámbito de aplicación de un procedimiento especial más rápido y menos for malista que el ordinario, no resultó alterado en cuanto a tal definición pese a las múltiples modificaciones que sufrió en los años de 1957, 1959 y 1967 que regularon el llamado procedimiento de urgencia. Tal definición ha desaparecido ya de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la modificación introducida por la Ley Orgánica 7/1988, reguladora del llamado procedimiento abreviado, que prescinde de este concepto para delimitar los casos a los que se aplica. También fue utilizada esta figura en la Ley 10/1980 reguladora del enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes, a los mismos efectos del llamado procedimiento de urgencia, esto es, para ampliar el ámbito de aplicación de este proceso, más rápido y sencillo, cuando el objeto del mismo lo fuera un delito de esta clase. Asimismo el concepto aparece en el artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción originaria y en el texto introducido por la Ley Orgánica 4/1988, para permitir a los agentes de la policía entrar y registrar en lugar habitado en casos de flagrante delito por su propia autoridad, es decir, sin autorización judicial, ni consentimiento del titular.
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Como dice la Sentencia de esta Sala, de 24 de febrero de 1998, concurren en el caso ahora enjuiciado, dos notas de alta significación. La percepción directa por los agentes de un acto que, por sus características tales como lugar, personas que intervienen en él, forma de la entrega, y tamaño y aspecto externo de lo que se entrega, reviste todas las notas típicas de la venta de pequeñas dosis de drogas. Naturalmente que no existirá en tales momentos la «prueba» absoluta de la comisión de un delito contra la salud pública. Ante todo por la razón elemental de que un delito no está probado hasta que no se declara así tras la celebración del juicio oral. También porque lo que se percibe es la entrega de un envoltorio o «papelina», sin que, naturalmente, se examine ni menos aún se analice lo que contiene. Pero cuando hablamos de flagrancia, esto es, de percepción inmediata y de necesidad urgente de intervención, no puede exigirse ni una prueba, conceptualmente imposible como tal, ni siquiera una comprobación exhaustiva de la certeza de la comisión del delito, que en este caso sólo podría obtenerse previo examen y análisis del contenido del envoltorio. Por el contrario, ha de considerarse suficiente que lo que se está percibiendo pueda interpretarse, en un análisis racional, inmediato y de buena fe, como la evidencia de que se está llevando a cabo la actividad delictiva. En este sentido la STC 94/1996 consideró que legitimaba la intervención policial, además de otros factores, la constatación de operaciones descritas como de «intercambio» o de «venta» de drogas. Repárese que el policía actuante, no solamente vió a una persona que salía del domicilio del acusado y que "al verlos, arrojó al suelo una papelina", sino que la entrada de la casa de donde salía tal adquirente estaba abierta "y desde la calle los agentes vieron en su interior al acusado¿ sentado junto a una mesa encima de la cual manipulaba con un cristal y sustancias pulverulentas", entrando entonces "convencido" -dice el factum- que el acusado estaba preparando papelinas de estupefacientes para la venta, y accediendo a dicha casa, intervino los efectos que antes hemos relatado en el primer fundamento jurídico de esta resolución judicial. Es decir, que ocupó aquello que corría peligro de su desaparición si no intervenía de ese modo, como a continuación analizaremos, y procedió a solicitar registro domiciliario autorizado judicialmente para proceder a practicar dicha diligencia en el resto de la vivienda. El segundo factor, como acabamos de exponer, es la necesidad de intervención urgente e inmediata, que impedía esperar a obtener la autorización judicial, proporcionaba a la acción entorpecedora del acusado, con lo que resultaba también evidente el riesgo de que se hicieran desaparecer los efectos e instrumentos del delito. Pero una vez ocupados tales efectos, que fueron vistos y percibidos por el agente actuante, al estar la puerta abierta, se detuvo ahí la diligencia y se esperó a la obtención del oportuno mandamiento judicial, que fue concedido, registrándose el domicilio con el resultado que consta en la Sentencia recurrida y que es reflejo del acta que obra al folio 32 de la causa. Se desestima, pues, el motivo.
CUARTO.- Por la vía de lo autorizado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 CE, reprochando el recurrente que se le ha condenado sin prueba de cargo alguna. Nada más lejos de la realidad. Sin citar aquí por suficientemente conocida la posición de la jurisprudencia al respecto, que en esencia mantiene que tal derecho queda enervado siempre que se haya practicado en el proceso suficiente prueba de cargo, obtenida con las garantías legales y constitucionales, sin que a este Tribunal corresponda una nueva valoración probatoria, competencia exclusiva de la Sala sentenciadora, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino comprobar la existencia de la misma y su ingreso en el proceso conforme a las reglas y garantías de legalidad que marcan nuestros textos normativos, debe únicamente decirse para dar una cumplida respuesta el recurrente que el Tribunal de instancia contó con la declaración policial del agente 53.744 que fue el que inicialmente entró en la casa y percibió toda la operación delictiva, junto al agente 15.932, uno de los que realizó luego el registro autorizado judicialmente; que la situación en que José Luis E. fue sorprendido, relatada en el juicio oral, resulta del testimonio policial, que evidencia la flagrancia delictiva. En cuanto a la naturaleza de lo ocupado, está acreditado por los informes de los correspondientes Laboratorios públicos, que constan a los folios 90 y 91 de la causa. Y que la Sala pudo valorar también la propia declaración del inculpado, tras su detención, asistido de Letrado de oficio, en donde reconoce que hizo entrega de una papelina a uno de las personas que fueron interceptadas como consumidores que salían de su casa (folio --), si bien tal declaración es rectificada en sede judicial (folio 41), sin ofrecer explicación alguna para tal cambio de declaración. Se desestima, pues, este motivo.
QUINTO.- Por último, por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art.
21.1º en relación con el art. 20.2º, con los efectos penológicos del 68, todos ellos del Código penal, interesando la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción o la atenuante muy cualificada de igual naturaleza, por su dependencia a opiáceos. Sin embargo, por no citar documento alguno en la formalización del recurso de donde deducir tal afectación psicológica, ni por la vía casacional elegida ser posible la corrección de los hechos probados, sino su respeto más absoluto, es por lo que debe desestimarse este motivo sin mayores argumentaciones, sino haciendo nuestras las que expone la Sala sentenciadora en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto.
SEXTO.- Se imponen preceptivamente las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado JOSÉ R.F. contra Sentencia núm. 37/98 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha ventiseis de febrero de mil novecientos noventa y ocho que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor con accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante la condena y multa de un millón de pesetas con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas. Asimismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.,.
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