STS 86/2007, 14 de Febrero de 2007

Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la ley penal, concretamente infracción del artículo 28 b) del Código Penal, sobre la cooperación necesaria. Imposibilidad de aplicación a tenor de la aplicación que se realiza en sentencia del artículo 180.1.2º del Código Penal .

Infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Quebrantamiento de forma, por el cauce del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se renuncia a este motivo casacional.

Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la sentencia no resuelve todos los puntos sometidos a debate en el juicio.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por existir vulneración de derechos fundamentales, y muy concretamente, vulneración del derecho al proceso revestido de todas las garantías. Vulneración del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a la práctica de las pruebas periciales médicas.

Al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por existir vulneración de derechos fundamentales, y muy concretamente, vulneración del derecho al proceso revestido de todas las garantías. Vulneración del artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a la modificación de las conclusiones definitivas oralmente.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por existir vulneración de derechos fundamentales, y, muy concretamente, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Valoración de la declaración de las víctimas no corroboradas por otros elementos objetivos. Omisión por parte de la sala sentenciadora de los elementos exculpatorios, así como omisión de los elementos que restan verosimilitud a los reconocimientos de identidad y a las declaraciones de Dª Virginia y Dª Sonia . Vulneración del artículo 24 de la Constitución .

5. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto solicita la inadmisión de los motivos segundo a séptimo y, subsidiariamente, impugna de fondo los mismos interesando su desestimación; por otro lado apoya parcialmente el motivo primero; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 1 de febrero de 2007.

Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, en concreto por la aplicación del art. 28 b) Cpenal, de imposible aplicación -se dice- cuando se condena, como es el caso, por el art. 180,1,2ª Cpenal, pues de otro modo, se incurriría en bis in idem. Para concluir que, de mantenerse la condena conforme a este precepto, cada uno de los recurrentes tendría que ser condenado exclusivamente por la acción de violencia sexual que protagonizó.

El Fiscal apoya el motivo, pero no comparte este modo de razonar. A su entender, el modo de proceder de cada uno de los acusados durante el acto criminal perpetrado en primera persona por el otro fue de efectiva cooperación necesaria. Y, siendo así, esa aportación causalmente relevante en cada supuesto debería ser tenida en cuenta ya al caracterizar, para individualizarlo, cada uno de los comportamientos de que se trata. De este modo, en cada supuesto habría una agresión sexual en la que uno de los implicados realizaría el coito violentamente impuesto y el otro prestaría una contribución sine qua non a tenor de las circunstancias del caso. Y esto supone que, tomada en consideración esa forma de operar del actor principal a los efectos del art. 28 b) Cpenal, no puede ser utilizada para sancionar por el subtipo agravado del art. 180.1,2ª Cpenal.

Tal es el sentido en que han resuelto, entre otras, STS 686/2005, de 2 de junio y las que en ella se citan.

En definitiva, debe estimarse el motivo en el sentido interesado por el Fiscal.

Lo alegado es infracción de ley, de las del art. 849,2º Lecrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos. Como tales se citan: las actas de los reconocimientos fotográficos realizados por las denunciantes; el informe médico de los folios 227- 228; el informe médico del folio 246; la fotografía nº 7857 de la policía del Alcalá de Henares; el informe lofoscópico de los folios 1165, 1166 y 711; acta de inspección técnica incorporado al atestado (folios 201-208; el informe pericial de los folios 1233-1237; el informe pericial de los folios 1259-1262; las actas de los reconocimientos fotográficos realizados por diversas personas ajenas a esta causa, que se citan en el epígrafe i) del escrito; las fotografías utilizadas para los reconocimientos que se relacionan en j); las fotos de los acusados, de los folios 117 y 118 del atestado.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, la simple relación de los documentos con los que opera la parte, pone claramente de relieve que su planteamiento no se ajusta en absoluto a las exigencias técnicas del motivo utilizado para recurrir en este caso. En efecto, su discurso se cifra en cuestionar el tratamiento dado a las diversas fuente de datos a que alude, sin que en ninguna de ellas resulte posible individualizar un enunciado, incuestionable a la luz de otros elementos de juicio, que lleve necesariamente a rectificar alguno de los de los hechos probados. Por ello la impugnación no puede acogerse.

El recurrente ha renunciado a desarrollar el motivo por quebrantamiento de forma que se incluía en este ordinal en su escrito de preparación.

Por el cauce del art. 851,3º Lecrim se objeta que la sentencia no resuelve sobre todos los puntos sometidos a debate en el juicio. En concreto, se refiere a las características del taxi que se dice utilizado en las agresiones; al resultado del examen lofoscópico realizado sobre el estuche con espejo propiedad de una de las denunciantes; a la explicación del inicial señalamiento como autor, del individuo al que corresponde la instantánea nº 7857 de la policía de Alcalá de Henares; a las pruebas de ADN; a las cicatrices que, según las victimas, tendrían los agresores en el rostro y en las manos.

El precepto invocado en este motivo se refiere al defecto de resolución sobre alguno de los puntos que hubiera sido objeto de la acusación o de la defensa. Y al respecto, existe abundantísima jurisprudencia en el sentido de que sólo es vía hábil para denunciar omisiones que versen sobre la eventual falta de tratamiento de pretensiones de las partes, de carácter jurídico (por todas, SSTS 161/2004, de 9 de febrero y 471/2001, de 23 de marzo ).

Es claro que ninguna de las cuestiones suscitadas por los recurrentes tiene ese carácter. En efecto, lo que ellos echan de menos en la sentencia es un tratamiento expreso por parte del tribunal de determinados elementos del cuadro probatorio. En concreto, de algunos datos de los que, entienden, tendrían que haberse derivado consecuencias favorables a su exculpación.

Es cierto que lo ideal es que esas cuestiones relativas a la prueba hubieran sido expresamente abordadas por la sala de instancia, si es que, como se dice al recurrir, habrían permitido operar en el sentido que se afirma en el escrito. Esto es, como presupuesto de inferencias idóneas para debilitar la consistencia de la prueba de cargo.

Pues bien, el motivo, por lo expuesto al principio, no puede ser estimado. Y su contenido argumental se abordará al tratar de la presunción de inocencia, a la que se dedica otro apartado del recurso.

Al amparo del art. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ se ha objetado vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en particular, del art. 459 Lecrim sobre la práctica de las pruebas médicas. El argumento es que en la causa hay dos pericias, cada una a cargo de un facultativo, ambas ratificadas en el juicio; pero no una pericial médica elaborada por dos peritos, que sería lo exigido en el procedimiento ordinario.

La objeción peca de ritualismo, pues lo cierto es que la denunciante a la que se refieren esas actuaciones facultativas fue examinada de manera efectiva por dos profesionales, que informaron en la vista sobre el objeto de su pericia. Por tanto, no sólo el espíritu de la norma aparece respetado, sino que incluso hay que decir que el modo de operar supuestamente ilegal cabe perfectamente en una inteligencia literal no necesariamente formalista de aquélla.

Por otra parte, y en fin, conocida jurisprudencia de esta sala se ha pronunciado en el sentido de que, a partir de la reforma producida en la materia en el procedimiento abreviado, donde se admite la intervención de un solo perito, cuando ello suceda en una causa seguida por el procedimiento ordinario, nunca podría hablarse de afectación de derechos constitucionales. E incluso, en rigor, ni siquiera de ilegalidad en sentido fuerte, siendo lo correcto estar a la calidad técnica de la pericia y a su aptitud para dar respuesta adecuada a los interrogantes que en ese plano pudiera plantear el thema probandum.

Por tanto, el motivo tiene que desestimarse.

Asimismo, con apoyo en los arts. 852 y 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto de la incluida en el art. 732 Lecrim, que exige que la modificación de las conclusiones del escrito de calificación se lleve a cabo por escrito, y en este caso se hizo de forma oral. El contenido de la acusación delimita el alcance y objeto de la hipótesis acusatoria y, por ello, su cabal conocimiento es imprescindible para que el afectado o afectados por ésta puedan defenderse de ella en la causa. No cabe duda que tal es el fin a que se orienta la exigencia legal que se dice incumplida. Como tampoco sobre que, en ciertos casos, un incumplimiento de este género, del que pudiera derivarse imprecisión u oscuridad acerca de los términos de la acusación, sería negativamente relevante para el acusado.

Ahora bien, basta leer el planteamiento del motivo para advertir que no es tal lo sucedido en este caso, en el que la infracción es meramente formal y ha carecido de trascendencia para la materialidad del derecho de defensa de los inculpados. Por tanto no es cierto que concurra vulneración del derecho invocado y el motivo es inatendible.

De nuevo por la vía de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ, se ha aducido vulneración de derecho fundamental, aquí de la presunción de inocencia. El argumento es que sólo se ha tomado en consideración la declaración de las víctimas no corroboradas por otros elementos objetivos, y se ha prescindido de elementos de juicio que deberían haber restado credibilidad a esas manifestaciones inculpatorias. Esos elementos desatendidos son: La explicación de una de las denunciantes sobre el error de identificación en que incurrió al señalar una fotografía como correspondiente a uno de los autores de las acciones sufridas por ella. El hecho de que los acusados ya estaban detenidos cuando se realizaron los reconocimientos fotográficos, por lo que no tendrían que haberse realizado, siendo posible acudir directamente a la identificación en rueda. Además, dada aquella circunstancia, la exhibición de fotografías tendría que haberse hecho en presencia del letrado de los denunciados y no de manera informal. Se señala también la circunstancia de la diferencia de las características físicas de los sujetos a que se refirieron las agredidas en sus denuncias. Finalmente se hace hincapié en los datos no contemplados en la sentencia, a los que se refiere el motivo cuarto.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Como ya se ha anticipado, el modo ideal de proceder en el tratamiento de la prueba es la identificación previa de todos los elementos del cuadro probatorio, los de cargo y los susceptibles de obrar en favor de la exculpación; para luego considerarlos en su individualidad y, finalmente en el conjunto, a fin de llegar a una conclusión de síntesis.

Dicho esto, hay que decir asimismo que en la sentencia se echa de menos con razón una consideración específica de esos elementos a los que alude la recurrente, que son, precisamente, en los que funda su tesis defensiva. Ahora bien, con la perspectiva que en este momento ofrece el resultado del juicio, que permite poner eficazmente en relación unos y otros elementos de prueba, hay buenas razones de esta procedencia para concluir como lo ha hecho la sala de instancia.

En efecto, es verdad que existen imprecisiones observables en el señalamiento de los rasgos físicos de los agresores por parte de las denunciantes; y que se ha acreditado error en la indicación como autor de un sujeto ajeno a los hechos. También es cierto que no se ha investigado en relación con los vehículos. Es verdad asimismo que las pruebas de ADN no aportan nada y que el modo de proceder inicial en su denuncia y la ulterior rectificación en el caso de una de las denunciantes puede resultar sorprendente. Por último, estarían las objeciones sobre el modo de proceder policial en las identificaciones.

Frente a estas indicaciones hay que señalar que las denunciantes fueron coincidentes al hablar de un hombre joven y de otro de una edad que sitúan entre la mitad de la treintena y la mitad de los cuarenta, datos que, en efecto concurren en los acusados. En relación con los vehículos, tendría que decirse que es por demás razonable que las afectadas no hubieran guardado memoria de aspectos relevantes, al tratarse de un dato marginal en la situación que padecieron en cada caso. Las pruebas de ADN no aportan nada, pero cierto es que por una falta de elementos de contraste, que no deja de estar lo bastante explicada en ambos supuestos. El modo de proceder inicial de una de las denunciantes puede causar cierta perplejidad, pero su explicación da plausibilidad a la rectificación y la denuncia finalmente formulada goza de total seriedad. Hay que concordar con los recurrentes en que las identificaciones iniciales mediante fotos se llevaron a cabo en un marco de informalidad, sin duda censurable. Y asimismo en que, siendo posible, tendría que haberse ido directamente a la rueda de reconocimiento en el juzgado. Pero la forma de operar acreditada, aunque escasamente rigurosa, no es imputable a un propósito de orientar las imputaciones en un determinado sentido, sino a lo sumo a cierta descoordinación, dado que los ahora recurrentes estaban implicados en una pluralidad de hechos, investigados por distintas brigadas policiales.

La utilización policial de fotografías de personas en la investigación criminal es una práctica no contemplada en la Ley de E. Criminal, que ha sido valorada de forma contradictoria por la jurisprudencia. En algún caso, se ha denunciado como irregular e inconveniente, por la posible incidencia negativa en la posterior identificación en rueda en el juzgado; pero también, en otros, se ha hablado de ella como un legítimo instrumento de indagación, válido para orientar las pesquisas policiales hacia algún sujeto concreto. Y, en la actualidad, ese modo de operar constituye un medio técnico consolidado del que resulta prácticamente imposible prescindir. Es por lo que tendría que estar expresamente regulado.

Desde luego, la simple utilización de fotos en ese ámbito no constituye imputación y, por ello, en general, no cabe exigir la presencia de letrado en el acto o actos correspondientes. Aunque sí que estos se realicen de la forma que asegure el máximo de objetividad en la determinación y que luego se aporten a la causa las instantáneas empleadas.

Así las cosas, no puede decirse que en los casos de esta causa sea constatable una irregularidad relevante y menos aún apta para invalidar los ulteriores reconocimientos en rueda.

Éstos se produjeron de forma legalmente inobjetable, con cada una de las interesadas por separado e incluso en momentos diferentes, y por tanto, sin que pudieran comunicarse. En todos los casos las dos se pronunciaron con seguridad y certeza, y sobre sujetos que, con notable aproximación, respondían al perfil de edad indicado en las denuncias, que, además, trabajaban como taxistas y estaban relacionados entre sí. Además, en los dos supuestos objeto de la causa, las agredidas, por el modo de producirse los hechos, tuvieron tiempo sobrado para observar y retener los rasgos físicos de sus atacantes.

Esto sentado, hay que reparar, finalmente, en que las acciones descritas en cada uno de los casos son esencialmente coincidentes, lo que contribuye de manera notable a otorgar credibilidad a las imputaciones.

En consecuencia, ni es de observar en el modo de proceder durante la investigación irregularidades aptas para condicionar negativamente el resultado final, apartándolo de la verdad de los hechos; ni es cierto que todo lo que haya es el simple señalamiento de dos individuos, posiblemente teñido de subjetividad. Pues, conviene insistir: los ahora recurrentes, encajaban en términos generales en el perfil aportado por las denunciantes; ambos eran taxistas; y tenían una relación personal entre ellos perfectamente asimilable a la observada por aquéllas.

A lo que añadir que cada una de éstas, en la denuncia y durante la investigación, actuó conforme a su percepción y de manera rigurosamente independiente de la otra. No obstante lo cual, denunciaron acciones criminales prácticamente gemelas, señalando al fin como autores a las mismas personas.

Todo lo expuesto lleva a concluir que el tribunal de instancia ha hecho una valoración racional de los datos inculpatorios, que, procedentes de fuentes diversas, se refuerzan recíprocamente en su eficacia convictiva, bien valorada, por tanto, según se ha hecho ver. Por otro lado, es asimismo advertible que todos esos elementos de juicio de indudable relevancia resultan armónicamente abarcados por la hipótesis acusatoria, que es la que mejor explica.

En fin los datos de naturaleza exculpatoria a los que ha aludido reiteradamente la defensa carecen de aptitud para privar de valor acreditativo a todos los demás, puesto que inciden en aspectos rigurosamente marginales e incluso ajenos al thema probandum.

De este modo, el tratamiento dado al cuadro probatorio se ajusta al estándar jurisprudencial a que se ha hecho referencia, y el motivo tiene que desestimarse.

III.

FALLO

Estimamos el motivo primero -articulado por infracción de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación de Millán y Rafael contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª bis, de fecha 6 de marzo de 2006 dictada en la causa seguida por delito contra la libertad sexual, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil siete.

En la causa número 4/2004, del Juzgado de instrucción número 26 de Madrid, seguida por cuatro delitos de violación, un delito de detención ilegal y dos faltas de lesiones contra Millán con D.N.I. NUM000, nacido el 4 de enero de 1953, y Rafael, con D.N.I. NUM001, nacido el 5 de diciembre de 1963, ambos en prisión provisional por esta causa, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª bis, dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2006 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.