STS 1043/2005, 20 de Septiembre de 2005

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 847 y 850 LECr. por violación de derecho a la tutela judicial efectiva, producida en el trámite de instrucción.

En tres apartados efectúa el recurrente una larga enumeración de presuntas anormalidades que, según él, han violado su derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la prohibición de indefensión, derecho a la asistencia y defensa letrada, al derecho a la prueba y a un proceso con todas las garantías.

En el primer apartado procede a exponer lo que denomina irregularidades en la instrucción policial, dando su particular opinión sobre lo actuado, olvidando cual es el significado del Atestado y demás actuaciones policiales, que, salvo aquéllas que por excepción puedan dar lugar a una prueba preconstituida (que se someterá después a contradicción), o puedan revestir, en su momento, el carácter de declaraciones testificales por referirse a hechos de conocimiento propio, no tendrán más valor que el de una simple denuncia para los efectos legales, según determina el art. 297 de la LECr. que tendrá que ser depurada por el Juez de Instrucción a lo largo de la fase sumarial o de investigación, no existiendo en nuestro sistema procesal tal instrucción policial. De modo que difícilmente puede ser afectado en esta fase prejudicial el derecho a la tutela judicial efectiva reclamado.

En el segundo apartado se relatan presuntas actuaciones de violación sistemática de los derechos del acusado, y de especial parcialidad del forense. Se olvida con ello que conforme al art. 299 de la LECr., constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. Es una obviedad señalar -pero no por ello menos cierto- que la fase de instrucción no es el juicio, ni en ella se practican las pruebas reservadas a él. En aquélla evidentemente se practican diligencias en las que interviene la asistencia técnica del sospechoso o procesado, ejercitando ya su derecho de defensa, pero tiene hitos, como el auto de procesamiento, con sus correspondientes recursos, donde se comienza a concretar la imputación, y el auto de conclusión, cabiendo su revocación por el Tribunal provincial -tal como ocurrió en el caso- para la práctica de nuevas diligencias. La apertura del juicio oral da lugar a una nueva fase con la calificación la propuesta de las verdaderas pruebas para el Juicio Oral, donde se celebrarán y habrán desplegar su eficacia para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que protege a todo procesado, siendo evidente que ninguna prueba que no se practique podrá operar en contra del acusado.

De ahí que, depurados los avatares de la instrucción en esa misma fase (con inclusión de la recusación del perito que procediere conforme a los arts. 467 y ss de la LECr.) y antes de su conclusión que puede ser revocada cuantas veces sean necesarias, aquéllos difícilmente podrán tener consecuencias en el derecho a la tutela judicial efectiva que deba haber prestado el Tribunal de instancia si respondió a todas las cuestiones planteadas oportunamente por las partes acusadoras o acusadas, aunque no fuera en el sentido por ellas interesado.

Y en tercer lugar, parece reprocharse a la sala de instancia que cumplimentando la solicitud a ella interesada por la parte, de una prueba documental, la respuesta policial recibida, no fuera la que se esperaba.

Como recuerda la sentencia de esta sala de 23-4-2004, nº 648/2003, citando la de 9 diciembre 2003, "una reiterada doctrina jurisprudencial, afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva no es otra cosa que el derecho a promover la actividad jurisdiccional que termine en una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones formuladas por las partes, que normalmente afectará al fondo del asunto, y en la práctica se integra por una serie de derechos, el derecho de acceso al proceso, el derecho a elegir la vía judicial más conveniente, el derecho a la igualdad de partes en el proceso, en la aplicación de la ley, el derecho a los recursos, el derecho a la ejecución, entre otras".

Por tanto se puede concluir que del contenido del motivo se deduce que la pretendida violación del precepto constitucional de tutela judicial no está amparado en la violación de ninguno de los derechos citados, sino el deseo del recurrente de obtener una sentencia a su favor con arreglo a todas sus pretensiones. Si de todas sus pretensiones una de ellas no ha sido reconocida, ello no implica violación de tutela judicial efectiva, sino ausencia del derecho que alegaba.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se funda en inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE y del principio in dubio pro reo.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y de 9-4-03), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre). Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente,

2. constitucionalmente obtenida,

3. legalmente practicada,

y d) racionalmente valorada.

Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

En contra de lo alegado, el Tribunal dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. En efecto, la sala de instancia, en el fundamento de derecho segundo y también en el tercero de su sentencia, analizó la prueba de cargo, valorando conforme a sus atribuciones legales y constitucionales las declaraciones de la víctima, la prueba testifical, y las periciales practicadas.

Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987; nº 104/02, de 29 de enero, y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras muchas).

Y en la declaración de la víctima, la Jurisprudencia de esta sala para la validez de dicha prueba ha exigido requisitos tales como: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio.

Con esta base, y contando con su percepción directa en el Juicio Oral, para el Tribunal provincial el testimonio de Cecilia es altamente fiable y coherente.

Así en sus fundamentos de derecho la sala de instancia razona del siguiente modo: ...A tal fin el Tribunal ha tenido en cuenta para formar su convicción fundamentalmente el testimonio de la víctima, que se estima absolutamente coherente y verosímil, no observándose la menor contradicción en el núcleo esencial de los hechos, es decir, la forma en que tuvieron lugar las dos penetraciones que se dan por probadas, una en la cocina, con "vis física" e inicial defensa de la víctima que provocaron la caída de las gafas y la mordedura al agresor. Estos dos extremos, al entender de la Sala constituyen corroboraciones periféricas de que la testigo dice la verdad, y que es el acusado el único que miente. Así lo manifestó al Forense (F-64), ratificado en el plenario en condiciones tales que la defensa tuvo posibilidades de contradecir, que su herida del brazo izquierdo se la produjo al estar en comisaría con la cabeza apoyada en el codo. En la policía al día siguiente, manifiesta que fue un gesto cariñoso de la víctima, lo cual no se corresponde con una mordedura humana realizada con fuerza. Las fotografías obrantes en la causa (F-44 a 47, ambos inclusive), no pueden ser más significativas, de que nada cariñoso existió. Tampoco se observa nada extraño, por mucho relieve que haya puesto en ello la defensa, en que el procesado tratase de pegar las gafas, dada la situación de Dª. Cecilia. No podemos olvidar que la víctima estaba aterrada, temiendo por su vida ante la violencia que mostró el acusado. La complexión fuerte de aquél, frente a la delgadez de la víctima se apreció claramente en el plenario. No podemos olvidar tampoco la condición de diabética de la misma, así como su carencia absoluta de visión en un ojo, de hecho todos los testigos "a posteriori" la ven únicamente con la mitad de la gafa en el ojo sano.

La versión del acusado fue la de negar toda relación sexual, la existencia de un beso y permanencia en la casa voluntariamente. Ello sí que resulta inverosímil, ambos no se conocían - luego no puede existir un móvil espúreo, o económico, como la defensa en su prolijo informe "in voce" invocó-. Es el procesado quien atraído por la víctima, al tener las llaves entregadas en presencia de otras personas de la vivienda, aprovecha tal situación y espera a Dª. Cecilia. Las contradicciones observadas por la defensa sobre la apertura de ventanas, inexistencia o existencia de puertas, si las llaves se entregaron personalmente a Jesús Luis, o a un representante de las viviendas o de la empresa que realizaba las obras, estando en todo caso presente el procesado, así como si se entregaron 2 o 3 notas de queja por falta de limpieza, son de todo punto irrelevantes y accesorias. Nótese además que todo conduce inexorablemente a dar veracidad al testimonio de la víctima, la llamada telefónica desde el Fijo que realizó desde la vivienda de Dª. Cecilia el procesado a su móvil es inexplicable. Se había colocado por la mañana en la vivienda cemento fresco, según declararon los testigos -trabajadores de la empresa- y prefirió quedarse en el lugar, pese a que no se podía obrar al menos en seis horas y pese a que se ofreció la posibilidad de llevarlo a su domicilio por sus compañeros, para ver el partido de futbol, a lo que se negó.

Por lo demás, y en cuanto a la hora en que ocurrieron los hechos la víctima siempre dijo (en la instrucción y plenario) que salió de trabajar a las 7,30 de la tarde, y poco le lleva llegar a su domicilio en coche, luego la hora de 19,50 de entrada a su vivienda es del todo punto lógica. No se aprecia por ello contradicción alguna, pues las referencias de la defensa a las 8,30 horas vienen a ser relatos indirectos, a través de la policía local, y no verdaderas declaraciones. La víctima por lo demás siempre declaró la existencia de dos penetraciones vaginales, incluso en la cocina indicó que pudo haber perdido el conocimiento por la hipoglucemia y ser más de una, pero no estuvo segura de ello. Que se indicara por la policía local la existencia de una simple tentativa, carece de relevancia, incluso tal extremo ya no lo recordó el único policía local que declaró en el plenario nº NUM000. Nótese que además la amiga de la víctima Dª Julia, en la llamada telefónica habló siempre de violación, y que no fuera sola pues tenía miedo que anduviera el procesado por allí.

El contexto intimidatorio en que se encontró la víctima, en su propia vivienda, con limitaciones físicas evidentes y desde luego conociendo su menor fuerza física, agudizó su ingenio, tratando de llevar por las buenas al procesado, diciendo que no podía ver, ante lo cual intentó pegar las gafas (sería ilógica ante su limitación visual, la explicación dada por el acusado que se sentó encima de las mismas); y es en este contexto tras una primera violación, cuando en un espacio temporal breve, pero no precisado por la testigo, se llevó a cabo la segunda penetración en la cama, no siendo exigible una resistencia heroica a la víctima, que por lo demás devendría inútil, la cual siempre dijo temer por su vida.

Resultó estremecedor, ante unos hechos realmente graves, como la víctima fue narrando la actuación del procesado, el cual decía que lo hacía porque le gustaba mucho, tratando de convencerlo de que quedaban como amigos para que se fuera, y el procesado le contestaba tu me mientes porque tienes novio, convenciéndolo finalmente de que confiara en ella, que se fuera y que ella iría al médico, dándole incluso las llaves.

Todo lo ocurrido con posterioridad refuerza que Dª. Cecilia fue objeto de una agresión sexual, pues tanto Dª. Julia (primera persona a quien llamó la víctima hacia las 12 de la noche), policía local que declaró en el plenario, forense y psicólogo, e instructor de las diligencias policiales descartaron desde su experiencia profesional la simulación. Inicialmente la vieron "destrozada", en bata, hablando Dª. Julia con la misma hasta que se tranquilizó, decidiendo interponer la denuncia. Al Hospital Xeral acudió el forense que declaró en el plenario, la vio igualmente el psicólogo del Sergas, mencionando el síndrome postraumático típico de una agresión sexual.

Por lo demás no existiendo eyaculación, no podía haber vestigios de semen del procesado. Este se mostró efectivamente dispuesto a efectuar las pruebas al respecto, según declaró el nuevo testigo propuesto por la defensa Sr. Olloqui Pérez Mel -abogado que lo asistió-. La existencia de una relación estable de la víctima con su novio, explica la presencia de semen de otra persona, relación sexual que la víctima siempre dijo mantener el día anterior. La defensa no solicitó otro tipo de pruebas; y desde luego la practicada en plenario para acreditar la coartada, de estar viendo un partido -lo cual en cuanto a los goles se visualizó en el plenario-, se convirtió en un contraindicio en contra del acusado, dado que el primer tiempo no existió ningún gol, y en el segundo lo marcaron ZIDANNE y no Michel Salgado sino MACMANAMAN. La impresión pues del Inspector de policía, que se reiteró en el plenario que el acusado no había visto el partido quedó así confirmada. Cuestión por otra parte, aún de haber visto el partido de Futbol a trozos, que no hubiera impedido la violación ni tampoco que el acusado, no detenido hasta el día siguiente, se hubiera podido enterar de las circunstancias del mismo. Pretender, como hace la defensa, que se saltase por la ventana del cuarto de baño, permaneciendo el procesado en la puerta, no priva en modo alguno de verosimilitud el testimonio.

Finalmente, y a fin de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas por la defensa en su informe "in voce", en la cual pareció indicarse la duda de la identidad del procesado -cuestión no propuesta hasta dicho momento-, debe rechazarse de pleno tal alegación. No puede sembrarse el confusionismo, en una fotografía del periódico local apareció otra persona (así lo declara Dª Julia, y el Inspector de policía), pero se trató de un simple error, dándose por la víctima los datos físicos del acusado (incluido su tatuaje en el brazo, apreciado en el plenario), que nunca negó estar en la vivienda de la denunciante el día de autos.

A la víctima también trató de desprestigiársela por la presencia de un hongo frecuentísimo -según informó el forense- en vagina, y no de transmisión sexual, cuestión de todo punto intranscendente, como que le visitase o no su novio mientras que permaneció en el domicilio de Julia. La persistencia en la incriminación incluso en dos sesiones del juicio oral, con interrogatorio de la defensa puntilloso, valiéndose incluso del acta del anterior juicio, no la hizo desistir de sus imputaciones, reiterándolas contundentemente, pese a la situación de remembrar lo acontecido, con el nuevo estress producido...

Por el contrario el recurrente trata de invalidar el testimonio de la víctima, sugiriendo, en primer lugar, falta de aquella credibilidad subjetiva, que basa en interpretaciones a la actitud que reputa de extraña de aquélla y en meras hipótesis sin corroboración alguna.

Así, el hipotético incidente de la misma con su novio en el caso de que hubiera acudido éste a su casa y hubiera visto salir de ella al acusado.

Así, la hipotética reserva o resistencia a denunciar de la víctima, deducida de la llamada pidiendo ayuda a su amiga y testigo Julia.

Así, el hipotético exclusivo móvil económico, deducido de la pretensión de la denunciante - rechazada en su momento por la sala- de asegurar las eventuales responsabilidades civiles del acusado, mediante la llamada al procedimiento de la empresa para la que trabajaba.

En segundo lugar, aduce el recurrente falta de corroboraciones periféricas, basándose en la ausencia de estigmas o lesiones externas y de lesiones genitales reveladoras de la violencia ejercida sobre la mujer. Sin embargo, del relato de hechos no se deduce la necesidad de tales vestigios, bastando los que se constataron, y teniendo en cuenta el clima de intimidación establecido, según la explicación dada por el médico forense en la Vista (fº 20 y ss del acta) sometiéndose al interrogatorio contradictorio de las partes, incluso sobre la génesis de los informes obrantes en la causa.

Finalmente, también el recurrente trata de hacer notar pretendidas contradicciones de la víctima, capaces de hacer tambalear el elemento de credibilidad consistente en la persistencia en la incriminación. O no existieron tales, o carecieron de relevancia, según la apreciación del tribunal de instancia, tal como manifiesta en su fundamento de derecho segundo, donde no sólo precisa que fue el relato de la víctima coherente, verosímil y ausente de toda simulación, sino también estremecedor.

En cuanto al invocado principio in dubio pro reo este motivo no puede prosperar teniendo en cuenta que, como ha reiterado esta sala (Cfr. STS de 23-11-2004, nº 1370/2004) "la Audiencia no ha expresado albergar duda alguna acerca de la participación del acusado en los hechos, único supuesto en que este motivo puede acceder a la casación, cuando a pesar de ello se ha dictado una sentencia condenatoria. El principio mencionado no constituye un derecho cuyo titular sea el acusado sino una regla atinente a la valoración de la prueba cuando la convicción del Tribunal no es absoluta".

Por ello, por lo que a estos elementos probatorios respecta, la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en casación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Por infracción de ley, al amparo del art. 847, 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 74 CP. Viene a sostener la parte recurrente que, partiendo del hecho probado, no nos encontramos ante un delito continuado, sino ante un delito único pues la sala de instancia sobre la base de que la víctima no supo precisar la hora en que se produjo la segunda agresión, acepta la falta de interacción inmediata entre una y otra agresión, que de apreciarse llevaría a la calificación de los hechos como de un delito único de agresión sexual.

Una consolidada doctrina jurisprudencial -que recuerda la STS 3-12-2004, nº 1305/2004- en torno a la figura del delito continuado, estima como requisitos que lo vertebran los siguientes:

1. Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso.

2. Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones "plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión" del artículo 69 bis del anterior Código Penal, expresiones que se mantienen en el actual artículo 74 del Código Penal vigente.

3. Unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado.

4. Homogeneidad en el "modus operandi".

5. Identidad en el sujeto infractor.

El vigente Código penal, en su artículo 74 al igual que el artículo 69 bis del CP derogado, excluían la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado a aquellos casos en los que la conducta delictiva constituye una ofensa a bienes jurídicos eminentemente personales, por considerarlos la ley tan importantes que cualquier atentado contra los mismos ha de considerarse una sola infracción independiente, sin que quepa la acumulación de varios de tales atentados para ser penados como un solo delito de carácter continuado, pese a que todos ellos infrinjan el mismo o semejantes preceptos penales.

Y en relación con los delitos de agresión sexual, conviene señalar que, aunque es cierto que con carácter general, esta sala ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla. Pero, no lo es menos, que una línea jurisprudencial más matizada permite admitir la excepción a la regla general, aunque insistiendo siempre, según recuerda la sentencia de 2-2-1998 -así como, la Sª de 22-10-1992 que cita las de 17-7-1990 y 18-12-1991- en la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles.

Sentencias como las de 16-2 y 25-5-1998 y 26-1-1999 admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes.

Ahora bien, como recoge la STS de 26-3-2003, nº 462/2003, en la misma línea que la de 24-9-2002, nº 1560/2002, la doctrina de esta sala ha considerado un delito unitario y no continuado en los supuestos de varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose las acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracteriza la continuidad, entendiéndose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción. En este sentido, la STS de 15 de febrero de 1997 subraya que el número de violaciones no se debe identificar con el número de penetraciones, de la misma manera que la cantidad de delitos de lesiones no depende del número de puñetazos (véanse, también, SSTS de 26 de octubre de 1996, de 13 y 20 de noviembre de 1995, 26 de octubre de 1996, 15 de febrero de 1997, 24 de octubre y 4 de diciembre de 2000 y 6 de febrero de 2001). Los hechos probados de la sentencia de instancia relatan, entre otros extremos, que ...Al indicarle Dª Cecilia que se fuera inmediatamente de su casa, y tratar de coger la llave de la vivienda aún puesta en el bombín, aquél se puso muy violento, la agarró y la llevó a la cocina, donde Dª Cecilia trató de dirigirse hacia la ventana para gritar. En tal instante el procesado la cogió por el cuello, y le tapó la boca, cerrando la ventana y la persiana, tirando a Cecilia al suelo, sujetándole los brazos y las piernas. En el forcejeo Dª Cecilia le dio un fuerte mordisco al procesado en el brazo izquierdo -tercio medio- causándole una herida... En ese instante también las gafas de Dª Cecilia cayeron al suelo rompiéndose.

Una vez forzada la resistencia ofrecida por Dª Cecilia, ya en el suelo, el procesado de rodillas encima de aquella y agarrándola fuertemente, le bajó los pantalones, las bragas, subiéndole la camiseta y desabrochando su sujetador, comenzando a manosearla, logrando penetrarla vaginalmente con su miembro viril, sin llegar a eyacular.

Dª Cecilia que temía por su vida, trató de serenar al procesado, diciéndole que no pasaba nada, pero que no veía sin gafas -teniendo carencia total de visión de uno de sus ojos- al tiempo que le indicaba que estaba esperando a una persona para ver el partido de futbol, a lo que el procesado manifestó que él también se quedaba a verlo, intentando pegar las gafas de Dª Cecilia, a la cual pidió una cerveza. Como quiera que no tenía le ofreció una Cocacola, dirigiéndose hacía el dormitorio donde estaba la TV que encendió el procesado que en ocasiones seguía mostrándose violento, estando Cecilia cada vez más debilitada debido a su condición de diabética insulino- dependiente. Cecilia que estaba sentada en la cama, fue desnudada por el procesado y de nuevo penetrada vaginalmente...

Además el tribunal a quo en sus fundamentos de derecho describe el contexto intimidatorio en que se encontró la víctima, precisando que es en ese contexto tras una primera violación, cuando en un espacio temporal breve, pero no precisado por la testigo, se llevó a cabo la segunda penetración...

Por tanto, en nuestro caso, podemos decir también que en aplicación de la doctrina antes expuesta, y partiendo del riguroso acatamiento de los hechos declarados probados, resulta evidente que la entera actuación del acusado recurrente y la totalidad de las agresiones sexuales cometidas por el mismo, se han desarrollado en un mismo episodio y en un mismo escenario de lugar, tiempo, ambiente, ocasión y circunstancias, fruto todas ellas del mismo dolo unitario y no renovado que pudiera dotar a alguna o algunas de las agresiones sexuales de autonomía o independencia jurídico penal en relación a las demás. Por ello, esta sala de casación no puede asumir la diferenciación que hace la sentencia de instancia en dos fases independientes y drásticamente separadas la una de la otra para atribuir individualidad penal a las diversas acciones típicas ejecutadas en cada una de dichas fases. Por el contrario, no se advierte, según el factum, una solución de continuidad de suficiente entidad que justifique tal separación, pues el lapso temporal total de acaecimiento de todos los hechos si bien es extenso, no se llega a concretar el que mediara entre la primera y la segunda agresión, no es en modo alguno significativo, sino más bien breve, tanto más cuanto todas ellas se ejecutaron en la misma situación de violencia, prevaliéndose el autor del clima de intimidación ya creado con la brutalidad de su comportamiento.

En consecuencia, las dos penetraciones ejecutadas por el acusado son constitutivas de un delito de agresión sexual, y no del delito continuado apreciado por el Tribunal de instancia.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado.

El motivo se formula por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

Es doctrina jurisprudencial sólidamente asentada (STS de 22-10-2002, nº 1752/2002) que "para apreciar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, éste debe fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie un error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones; además, el dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otras pruebas y debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo".

El recurrente reitera lo que considera contradicciones en el testimonio de la víctima, o en otras pruebas personales documentadas, y alude a ciertos datos objetivos deducibles de las actuaciones. Viene a discutir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, y ninguno de los extremos a que alude tienen el valor casacional de documento, conforme a la doctrina de esta sala, con virtualidad para evidenciar un error facti en los términos previstos por el art. 849.2 de la LECr.

El motivo ha de ser desestimado.

Finalmente, el motivo correlativo se apoya en por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE, por violación de derecho a la tutela judicial efectiva, que entiende el recurrente producida por la modificación que, con carácter alternativo efectuó el Ministerio Fiscal al formular sus conclusiones definitivas en la Vista del Juicio Oral, como delito continuado, interesando la pena de doce años de prisión, cuando en las provisionales tipificaba los hechos como dos delitos de agresión sexual, solicitando para cada uno una pena de nueve años de prisión.

Independientemente de la falta de objeto del motivo, tras la estimación del tercero de los formulados, hay que precisar que, como vimos más arriba, reiterada doctrina jurisprudencial, afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva no es otra cosa que el derecho a promover la actividad jurisdiccional que termine en una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones formuladas por las partes, que normalmente afectará al fondo del asunto, y en la práctica se integra por una serie de derechos, el derecho de acceso al proceso, el derecho a elegir la vía judicial más conveniente, el derecho a la igualdad de partes en el proceso, en la aplicación de la ley, el derecho a los recursos, el derecho a la ejecución, entre otras.

Con lo que, en el presente supuesto, en el que el relato fáctico de la acusación pública permaneció inmodificado a lo largo de todas sus conclusiones (Cfr. fº 27 del acta de la vista), el derecho constitucional invocado permaneció incólume.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación formulado, declarando de oficio las costas, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.