STS, 25 de Enero de 1991

PonenteD. JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ
Número de Recurso2341/1988
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÿN
Fecha de Resolución25 de Enero de 1991
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de mil novecientos noventa y uno.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Augusto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, que le condenó por delito de violación de correspondencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª. María Teresa Margallo Rivera.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número Tres de Córdoba, instruyó sumario con el número 76 de 1.987, contra Jose Augusto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba que, con fecha veintidos de abril de mil novecientos ochenta y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El Tribunal da como probados los hechos siguientes. Sobre las 13 horas del día 5 de noviembre de 1.986 el procesado Jose Augustoque trabajaba como funcionario de Correos, con cualificación de Auxiliar de clasificación y reparto en el puesto de clasificación de Comunicaciones de esta capital, fue sorprendido por el Auxiliar de escala de reparto y clasificación Miguelcuando abría un pequeño paquete postal de 230 gramos de peso, el cual contenía dos frascos de productos de belleza de propaganda gratuíta, cuyo valor ha sido peritado en 50 pesetas cada frasco de los que llegó a apoderarse y guardarse en el bolsillo, para quedarse con ellos, siendo más tarde recuperados y remitidos a su destinatario Blas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS:

    "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jose Augustocomo autor de un delito de violación de correspondencia por funcionario de Correos a la pena de 30.000 pesetas de multa con quince días de arresto sustitutorio caso de impago y a la de SEIS AÑOS Y UN DIA DE INHABILITACION ABSOLUTA y al pago de las costas procesales aprobando a este fin el auto de solvencia que dictó el Instructor y consulta en el ramo de responsabilidad civil correspondiente siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Hágase entrega definitiva del paquete recuperado a su propietario destinatario del mismo.- Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al de la naturaleza del condenado".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Jose Augusto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del acusado Jose Augusto, basa su recurso en los siguientes Motivos: PRIMERO.- Acogido al número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas basado en DOCumentos que obran en autos no contradichos por otros que demuestran la equivocación del Juzgador, al no incluir en los hechos probados que el paquete postal no estaba lacrado y permitía la inspección de su contenido. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación por aplicación indebida del artículo 192 del Código Penal, pues dados los hechos declarados probados y entre éllos que el procesado es funcionario de Correos, no es de aplicación tal artículo, en cualquier caso, lo es para los funcionarios del resto de la Administración, que no tienen a su cargo la correspondencia, e inaplicación del artículo 587.1º del Código Penal, pues dados los hechos declarados probados éstos solo pueden ser una falta de hurto.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos y pendientes de señalamiento para vista cuando por turno correspondiese.

  6. - Hecho el oportuno señalamiento para vista, se señaló la misma el día DIECIOCHO de Enero del corriente año, con asistencia del Letrado D.Francisco Jurado Luna en nombre del recurrente, que mantuvo el recurso interpuesto, y del Excmo.Sr.Fiscal que impugna el primer motivo y apoya el segundo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la vía del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pretende adicionar el hecho probado con base en los testimonios evacuados en el juicio oral, que no constituyen prueba -DOCumental- hábil; por otra parte, el hecho que se deseaba incorporar -que el paquete postal no estaba lacrado y permitía la inspección de su contenido- está recogido en el fundamento de derecho primero, sin que exista inconveniente en estimarle incluído en el relato. Consecuentemente, carece de practicidad el motivo, aunque no debió superar el trámite de admisión (causas 1ª y 6ª del artículo 884 de la Ley Procesal), que son razón desestimatoria en este momento del recurso.

SEGUNDO

Arguye el correlativo, como motivo de fondo, la aplicación indebida del artículo 192 del Código Penal, propiciando la subsunción de los hechos en el artículo 571.1º del mismo Texto que define la falta de hurto. La primera alegación no carece de fundamento porque del susodicho artículo 192 quedan excluídos los funcionarios a quiénes está confiada la correspondencia por razón de su cargo, en consideración a que los funcionarios del servicio de Correos, más que atentar contra la inviolabilidad de la garantía jurídica reconocida en la Constitución, infringen el deber de custodia que en virtud de sus funciones les corresponde, debiendo ser subsumidos los hechos, según conocidas declaraciones jurisprudenciales, en los artículos 364 y siguientes por aplicación de la norma que rige el concurso de leyes, si bien no faltan opiniones DOCtrinales que, valorando todos los aspectos penalmente significativos de la acción realizada (inviolabilidad de la correspondencia como garantía jurídico-política e infracción del deber de fidelidad en la custodia de DOCumentos), se inclinan a la hipótesis del concurso ideal.

La inadecuada calificación de los hechos, alegación formulada "ex novo" en el recurso, no impide mantener el fallo condenatorio con sujección al principio de pena justificada, si concurre una doble circunstancia: la de que la pena impuesta sea de inferior gravedad a la asignada al delito según la calificación penal correcta, y que entre los dos tipos delictivos exista una homogeneidad que excluya la posible indefensión. Sobre el primer punto, la respuesta debe ser afirmativa porque siendo plurales o conjuntas las penas de los delitos del artículo 192 y del artículo 364 y siguientes, es forzosa una comparación global y siempre será pena inferior la multa en concurrencia con la inhabilitación absoluta, que la pena privativa de libertad (prisión mayor, prisión menor o arresto mayor según los casos), la multa en la misma cuantía, y la inhabilitación especial, esta última de la misma duración y siendo factor común en ambas la privación del empleo público (artículo 35.1º y 36.1º). La homogeneidad es patente, porque la acción es virtualmente la misma, y la diferencia estriba en que la correspondencia privada esté o no a disposición del sujeto por razón del cargo. La aplicación que hace la DOCtrina jurisprudencial del artículo 68 del Código penal para justificar la subsunción en el artículo 364 y siguientes del Código está revelando paladinamente el carácter homogéneo del supuesto de hecho, y ser el precepto citado el que aplica mayor sanción al delito cometido.

Finalmente, y aunque se admita que la naturaleza del objeto postal no lacrado permitía la inspección de su contenido, es llano que la apertura no fue con este propósito, sino con el de apoderarse de su contenido, sin que el hecho pueda ser reducido a una simple falta de hurto del artículo 571.1º del Código, olvidando la cualidad de funcionario público del sujeto y la violación del deber de custodia inherente a la función desempeñada, que es precisamente dónde reside la gravedad y la repulsa social que explica la tipificación delictiva. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Jose Augusto, contra la sentencia pronuciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba con fecha veintidós de abril de mil novecientos ochenta y ocho sobre detención y substracción de correspondencia postal, condenándole en las costas y a la pérdida del depósito constituído, al que se dará el destino legal. Y remítase certificación de esta sentencia, en unión de la causa elevada, a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Hermenegildo Moyna Ménguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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