STS 820/2005, 23 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción número 3 de Sevilla, instruyó Sumario con el número 3 de 2003, contra Jesús Luis, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Séptima, con fecha 22 de abril de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero.- El Acusado D. Jesús Luis, ya reseñado, los días 28 de noviembre de 2002 y 1 de diciembre del mismo año cometió los siguientes hechos:

1. El día 28-11-02 sobre las 7'30 h., en la barriada de Bellavista de Sevilla, en las inmediaciones del campo de fútbol, con ánimo libidinoso, abordó a Begoña que se dirigía al instituto sito en el Cortijo del Cuarto, empujándola contra un transformador, impidiéndole huir cuando ella intentó zafarse, agarrándola fuertemente del pelo y golpeándole la cabeza contra la pared de cemento al tiempo que le decía que se estuviera quieta, ya que si chillaba sacaría una navaja que llevaba en el bolsillo y la mataría allí mismo. Cuando logró inmovilizarla le exigió que le entregara el dinero que llevara, dándole la joven 2'50 euros, diciéndole seguidamente: "me la chupas o te la meto", intentando la joven entonces de nuevo huir, no lográndolo momento en que de nuevo el procesado la empujó tirándola al suelo, temiendo Begoña entonces por su vida y accediendo a hacerle una felación, si bien el acusado no llegó a eyacular. De inmediato el acusado le ordenó que parara e intentó bajarle los pantalones a ella, golpeándola en la cara, y al no poder bajárselos, ordenó que se los bajase ella misma, dándole entonces la vuelta y penetrándola analmente, sin llegar a eyacular. Cuando paró, ella se giró de nuevo eyaculando entonces sobre ella, en una sudadera de chándal. Seguidamente ambos se vistieron y comenzaron a caminar hacia el instituto, diciéndole el procesado que si lo denunciaba mandaría un amigo a matarla, regalándole un colgante y un pendiente, comenzando ella a correr siendo ayudada por tres jóvenes que no han sido identificadas, que la llevaron hasta los profesores contando la joven lo ocurrido. Begoña se dirigió al instante a la Policía Local de Dos Hermanas a poner la denuncia, así como al Hospital de Valme para ser asistida de las heridas que le causo el acusado. Lesiones que consistieron en contusión en labio izquierdo y hematoma en parietal derecho, causados en la agresión previa al despojo del dinero, además de fisura en zona anal.

2. El día 1.12.02, sobre las 20'00 h., con idéntica intención a la descrita en el hecho anterior, el procesado abordó a Erica, cuando esta caminaba después de salir de la Residencia Sagrado Corazón, en la zona de Los Bermejales de esta capital, hacia la parada allí existente, del autobús 72 de Tussam, agarrándola fuertemente del brazo y arrastrándola hasta una rampa de un garaje particular, comenzando ella a gritar, por lo que el procesado le golpeó la cara y seguidamente le tapó la boca y le agarró del pelo, diciéndole "vas a seguir gritando?", negando ella con la cabeza, momento en que le destapó la boca. Entonces, él dijo que le diera todo lo que tuviera, recogiendo un cordón, un pendiente y el dinero -unos diez E-, junto con una tarjeta de crédito de BANESTO, tirando a Erica al suelo y obligándola a bajarse los pantalones y subirse la camiseta, bajándose el procesado los suyos y, después de tocarle los pechos, obligándola a que le realizara una felación, diciéndole "si me corro te lo tragas". Como en ese momento se encendió la luz del garaje donde estaban, la obligó a que se vistiera deprisa, conduciéndola a un descampado próximo, manifestándole que tenía una pistola y que si le ocurría algo la tendría que utilizar, llegando ella a sentir pánico por lo que pudiera ocurrir, temiendo incluso por su vida. Al llegar al descampado, el procesado le dijo a Erica que se bajara los pantalones y se subiera la camiseta, obligándola de nuevo a realizarle una felación, sin llegar a eyacular, lo que le hacía ponerse agresivo. Seguidamente la penetró anal y vaginalmente, sin conseguir tampoco eyacular, lo que le hacía mostrarse enfadado y aumentaba el temor de ella, obligándola a realizarle otra felación, para de nuevo penetrarla anal y vaginalmente.

3. Finalmente, tras vestirse ambos agarrándola de forma que no podía escaparse, y diciéndole en todo momento que mantuviera la boca cerrada, el procesado condujo a Erica andando durante un kilometro a un club situado en las inmediaciones de la autovía, donde pidió un taxi con el que se dirigieron a la pensión "Dª Carmela", sita en Bellavista, distante unos dos kilómetros del Club. Tras introducirse en la pensión, después de pedirse un café, subieron a la habitación núm. NUM000, exigiéndole él a la joven que se quitara la ropa y mostrándole un cutter que depositó en un mueble de la habitación. Durante toda la noche, el procesado la penetró anal y vaginalmente en repetidas ocasiones, en numero que no puede determinarse, bajo reiteradas amenazas, que reforzaron en Erica la idea de que la iba matar, pensamiento que presidió su ánimo desde que el acusado dijo que tenía una pistola. Incluso cuando vieron una imagen televisiva en la que un hombre tras violar a una mujer le arrancaba el corazón, él le dijo que eso es lo que haría con ella. En un momento de descuido del acusado, Erica consiguió mandar dos mensajes a su madre con el móvil que apenas tenía batería, sobre las 7'15 horas del día 2 de diciembre. Sobre las ocho de la mañana el acusado ordenó a Erica que se vistiera -pues la había mantenido toda la noche desnuda- y ambos salieron de la pensión, siempre la joven bajo la vigilancia del procesado, sin poder huir, disponiéndose por indicación del procesado a buscar una sucursal de Banesto para sacar dinero que tuviera en la cuenta de la tarjeta de crédito mencionada. No encontrando ninguna, se dirigieron también a un Centro Médico en donde él la obligó a que se hiciera pasar por su hija. Al salir del centro médico, Erica vio a una amiga en un taxi, la cual le preguntó si se encontraba bien, conociendo que estaba siendo buscada desde la noche anterior. Temiendo Erica por su vida si el procesado se veía descubierto, le hizo a su amiga un gesto para que se alejara. Después, el procesado la condujo a otra pensión, en donde fueron finalmente localizados por amigos de ella, que llevaban buscándola toda la noche y que consiguieron reducir al procesado hasta que llegaron los policías núm. NUM001, NUM002 y NUM003, que procedieron a su detención, hallando en poder del acusado el cutter y la tarjeta de crédito a nombre de Erica. Esta fue conducida al Hospital Virgen del Rocío, en donde fue reconocida y asistida por el Médico Forense.

4. A consecuencia de los hechos descritos, Erica sufrió lesiones consistentes en contusión, cervical, bucal y sintomatología ansiosa depresiva que ha ido remitiendo con el tiempo, habiendo curado en 82 días, de los que 7 ha estado impedida para sus ocupaciones habituales, sin requerir tratamiento médico quirúrgico, si bien en la actualidad continúa en tratamiento psicológico.

El procesado Jesús Luis, nacido en el año 1945, ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de violación, con apreciación de la agravante de reincidencia, en sentencia firme el 6 de noviembre de 1986 a la pena de 14 años y ocho meses de prisión, cumpliendo la condena el 10 de diciembre de 2001. Está privado de libertad por esta causa desde el 2 de diciembre de 2002 y continúa en esa situación. Padece un trastorno disocial de la personalidad.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Absolvemos a D. Jesús Luis del delito de amenazas por el que venía acusado por la acusación particular con declaración de una sexta parte de las costas causadas de oficio.

Condenamos a D. Jesús Luis como autor responsable de dos delitos de robo con violencia, de tres delitos continuados de violación, de un delito de detención ilegal y de dos faltas de lesiones dolosas y, apreciando para los delitos de violación la agravante de reincidencia, se imponen las siguientes penas:

1. Por cada uno de los delitos de robo la pena de tres años de prisión, y accesoria de inhabilitación especia para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

2. Por uno de los tres delitos continuados de violación la pena de doce años de prisión, e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

3. Por cada uno de los otros dos delitos continuados de violación la pena de once años de prisión, e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

4. Por el delito de detención ilegal la pena de cinco años de prisión, y accesoria de inhabilitación especia para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

5. Por cada una de las faltas de lesiones la pena dos meses de multa con una cuota de seis ¤, a abonar en un solo plazo dentro de los treinta días a partir de que fuera requerido para ello, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

6. Así como al abono de 5/6 partes de las costas causadas, incluidas las causadas por la actuación de la acusación particular respecto a los delitos que ha sido víctima su defendida Dª Erica.

En el orden civil, el condenado indemnizara a Dª Begoña en la cantidad de 60.000 E y a Dª Erica en 150.000 E por los perjuicios personales materiales y morales causados, con aplicación del artículo 576 del C.P.

Abónese al acusado condenado la prisión provisional que padece desde el dos de diciembre de 2002.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juzgado Instructor.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Jesús Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.2 (se entiende 849.1 de acuerdo al escrito de preparación del recurso), por infracción del art. 74 CP.

Por aplicación indebida de la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de junio de dos mil cinco.

El primer motivo del recurso interpuesto por Jesús Luis denuncia infracción de Ley, del art. 74.1 CP, al haber sido condenado por tres delitos continuados de violación, cuando los hechos probados en base al concepto de unidad natural de acción, solo constituirán dos delitos de violación uno cometido en la unidad de tiempo del día 28.11.2002 con respecto a Begoña, y otro en la noche del día uno al dos de diciembre del mismo año en relación a Erica.

Este supuesto problemático de la dogmática penal, parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica, dice la STS 18.7.2000, en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todas a un designio común que aglutine los diversos actos realizados.

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

Así la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que existe unidad natural de acción (SSTS. 15.2.97, 19.6.99, 7.5.99, 4.4.2000) "cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha".

En esta dirección la doctrina considera que denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.

En opinión de la Sala sería posible mantener un criterio similar que responda más correctamente a la denominación ya empleada por la doctrina en relación con los casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, de unidad normativa de acción.

En relación a los delitos contra la libertad sexual, una reiterada doctrina jurisprudencial (SS. 21.5.2001, 26.4.96, 22.9.95, mantiene que procede apreciar la existencia de "una sola acción punible" en los casos de iteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por parte de un solo sujeto activo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, lo cual no supone la aplicación a dichos hechos de la continuidad delictiva sino, precisamente el extraerlos de la misma en atención a que ésta supone una pluralidad de acciones delictivas, lo que no sucede en los supuestos contemplados en las referidas sentencias ni en el que ahora examinamos en el que el sujeto activo, con inmediación temporal, realizó sobre la misma víctima una penetración bucal y vaginal, existiendo una unidad de hecho compatible con su fragmentación en variedad de actos utilizando la misma violencia e intimidación y con una única situación motivacional del autor, lo que permite afirmar una unidad típica (S 14-5-99).

Efectivamente, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que en caso de múltiples penetraciones y agresiones sexuales de menor grado, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal por ser todo ello realizado en el seno de una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola, según el concepto de la unidad material de acción que ahora prevalece en la doctrina, por lo que no cabe hablar cuando se dan tales presupuestos ni de pluralidad de delitos, ni tampoco de delito continuado, sino de un solo delito que absorbe o consume en tal caso la infracción penal más grave a la más leve. (S. 19-6-99). En definitiva, es la unidad típica y no la continuidad delictiva , la determinante de la calificación de los hechos.

Criterio éste que recuerda la STS. 1560/2002 de 24.8, en el sentido de considerar un delito unitario y no continuado en los supuestos de varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose las acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracteriza la continuidad, entendiéndose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción. Ocurre algo semejante a lo que se produce cuando en unas injurias hay diversidad de expresiones injuriosas, o en unas lesiones que no dependan del numero de golpes que se repiten incluso contra diversas partes del cuerpo o un hurto o robo con sustracción de objetos distintos. En estos casos, cabe graduar la pena en más o menos según la gravedad objetiva del hecho dentro de las facultades que el Legislador confiere al Juzgado o Tribunal, pero no puede hablarse de la existencia de varios delitos.

Finalmente la STS 504/2004 de 23.4, precisa que los supuestos de penetraciones que son consideradas como un solo delito sobre una traslación del concepto normativo de acción y no del concepto de unidad natural de acción, (pues en ese caso, habría dos acciones naturales, y no una jurídicamente reprochable), apreciándose no delito continuado, sino unidad material de acción.

Aplicando la doctrina expuesta en los tres casos sometidos a nuestra consideración, el recurso debe ser parcialmente estimado.

Así en relación a Begoña el apartado 1 del relato fáctico refiere como dentro de una misma situación de terror o pánico se vio compelida a hacer una felación al acusado si bien éste no llegó a eyacular y de inmediato le ordenó que parase e intentó bajarle los pantalones a ella, golpeándola en la cara y al no poder bajárselos, ordenó que se los bajase ella misma, dándole entonces la vuelta y penetrándola analmente, sin llegar a eyacular, cuando paró, ella se giró de nuevo eyaculando entonces sobre ella en una sudadera de chándal.

De estos términos, debe entenderse que la agresión sexual no tuvo una duración excesiva, que no se produjo sino una eyaculación y por ende fue fruto de una sola manifestación pasional, sin solución de continuidad. Con todo ello, habida cuenta de la intervención de un solo sujeto activo y pasivo, y actuación bajo la misma situación intimidatoria, entiende esta Sala que nos encontramos ante una unidad natural de acción y, por tanto, solo se ha cometido un delito para cuya ejecución la Ley prevé distintos medios comisivos alternativos (STS. 949/2001 de 17.5).

Análoga calificación, en principio deben merecer el hecho descrito en el apartado 2 en relación a Erica.

En este supuesto, existen también varias penetraciones realizadas por el mismo sujeto, prácticamente en el mismo escenario delictivo y con una proximidad temporal inmediata, por lo que hubo primero una felación interrumpida en el garaje y después en el descampado, una felación y penetración anal y vaginal, y otra felación y penetración anal y vaginal, pero resulta patente que todos los coitos impuestos a la denunciante acontecieron a escasa distancia y lapso temporal y formando parte de la misma situación de violencia, al extremo de que el propio Tribunal reconoce implícitamente que el acusado realizó los segundos actos prevaliéndose, y aumentando incluso, el clima de intimidación y violencia ya generado con la brutalidad de su comportamiento inmediatamente anterior.

Distinta solución deben merecer los hechos acaecidos en la pensión "Dª Carmela", en la que durante toda la noche el procesado la penetró anal y vaginalmente en repetidas ocasiones en número que no puede determinarse, bajo reiteradas amenazas que reforzaron en Erica la idea de que la iba a matar.

En efecto ya hemos indicado como esta Sala ha apreciado la unidad material de acción cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de lo que se ha denominado "mismo furor erótico" y de manera temporalmente estudiada y en la misma situación y contexto.

Sin embargo, lo descrito en el hecho Tercero se describen un grupo indeterminado de acciones realizadas por el procesado durante toda una noche y lo suficientemente independientes para entender la existencia de varias agresiones a la libertad sexual de la ofendida y no una pluralidad de acciones constitutivas de un solo atentado contra la misma (unidad de hecho), es decir, la concurrencia de un dolo unitario integrado por varios hechos naturales, que deben valorarse como uno solo, como pretende el hoy recurrente.

La conducta del acusado no es equiparable a este supuesto, dada la ruptura de la acción natural, sino la vulneración, ciertamente repetida, pero también distinta, del bien jurídico protegido mediante la ejecución de acciones determinadas por un dolo similar pero reproducido en cada uno de los casos. Por ello su calificación responde a las exigencias del delito continuado, -como aprecia la sentencia de instancia-, acciones sucesivas que integran un tipo independiente cada una enlazadas por el nexo propio de la continuidad (STS. 553/2000 de 4.4).

El delito continuado, art. 74 CP, tras una larga evolución doctrinal y jurisprudencial, en la que dejó de ser una ficción jurídica y se le reconoció naturaleza de ente real que se sustrae a las reglas del concurso permitiendo su consideración de unidad jurídica, precisa de los siguientes requisitos, según jurisprudencia consolidada de esta Sala (por todas S. 21.9.2004):

1. Pluralidad de hechos delictivos, ontológicamente diferenciales.

2. Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es en suma, el elemento básico y fundamental del delito del art. 74, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión.

3. Unidad de precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo", se ha dicho.

4. Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la unidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito..

5. Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor, y de sujeto pasivo, en el supuesto de agresiones sexuales.

Requisitos estos a los que habría que añadir una conexidad temporal, de tal modo que no haya transcurrido ni lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas (SSTS. 19.6.2000, 9.12.98, 20.3.98).

Llegados a este punto debemos plantearnos si los hechos descritos en los apartados 2 y 3 pueden considerarse dos delitos autónomos e independientes o si, a su vez, pueden integrarse en un solo delito continuado.

En cuanto a la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva. El artículo 74 del Código Penal considera como un solo delito, al que denomina continuado, una pluralidad de acciones u omisiones que aisladamente consideradas serían por sí solas constitutivas cada una de ellas de una infracción delictiva. Han sido razones de justicia material, de política criminal y de técnica jurídica las que han impulsado primero la creación doctrinal y jurisprudencial de la figura y luego su consagración en los textos legales, desde la reforma de 1983. Son requisitos del delito continuado que exista una pluralidad de acciones u omisiones; que se ejecute siguiendo un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, siendo en general indiferente que ofendan a uno o a varios sujetos, habiendo exigido la jurisprudencia una cierta conexidad temporal, de forma que pueda apreciarse un proceso unitario y no distintas acciones no relacionadas entre sí, completamente desconectadas las unas de las otras.

Las mismas razones antes mencionadas conducen al legislador a excluir con carácter general del delito continuado las ofensas a bienes eminentemente personales, aunque excepcional de esa anterior excepción los supuestos de ataques al honor o a la libertad sexual, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para apreciar o no la continuidad delictiva, (artículo 74.3 CP). Con toda evidencia, la libertad sexual es un bien eminentemente personal, lo que hace que la excepción a la excepción deba interpretarse de modo restrictivo, por lo cual no es fácil apreciar en todo caso la existencia de delito continuado en aquellos supuestos en que se acredite una pluralidad de infracciones contra la libertad sexual ejecutadas por un solo delincuente. Así lo ha entendido esta Sala que, con carácter general, ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, (STS nº 1695/2000, de 17 de noviembre), de forma que solo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, (SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS nº 1002/2001, de 30 de mayo), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, (STS nº 1730/2001, de 2 de octubre). También se ha referido esta Sala a la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles (STS nº 1695/2000, de 7 de noviembre), lo que ocurrirá cuando se trata de agresiones sexuales, es decir, en aquellos casos en que el sujeto activo haya empleado violencia o intimidación para vencer la resistencia de la víctima en cada ocasión en que haya atacado a su libertad sexual, de modo que sea posible una mínima individualización de cada una de las conductas constitutivas de agresión sexual, resultando, por el contrario, más improbable cuando los hechos se repitan aprovechando un estado o situación permanente de prevalimiento por cualquier causa o de falta de consentimiento.

La sentencia impugnada sitúa los hechos probados en los apartados 2 y 3 en momento perfectamente determinados y en lugares distintos y también concretados, con su debida separación temporal y espacial. resultan, por tanto suficientemente individualizados como para poder afirmar que en cada caso fue preciso renovar la acción de intimidación para conseguir doblegar la voluntad de la víctima y atentar así contra la libertad e indemnidad sexuales, con lo cual nos encontramos ante agresiones sexuales diferenciadas y variadas y no ante un delito continuado (ver STS. 1316/2002 de 10.7). En sentido similar la STS. 1108/2002 de 11.6, en un caso similar precisó que no puede apreciarse las dos agresiones sexuales como constitutivas de un delito continuado, dado que las agresiones se produjeron en dos sitios geográficos diferentes, con separación temporal, aunque ambas se produjeran en el "continuum" de privación de libertad de la víctima.

El segundo motivo del recurso lo sitúa en la aplicación indebida de la agravante de reincidencia, circunstancia octava del art. 22 CP, y que la defensa estima que lo realmente debió aplicarse fue una atenuante del art. 21 del mismo Cuerpo Legal y que puede hallarse dentro de la circunstancia sexta de dicho artículo.

Considera el recurrente que los actos que el acusado realizó dando a la primera violada un colgante y un pendiente y a la segunda intercambiando una fotografía, denotan un trastorno de la personalidad más profundo y distinto del diagnosticado por los médicos forenses. Por ello la defensa solicitó una pericial médica que fue denegada por un mero motivo de formalidad: no indicar el nombre del psiquiatra que debió dar el informe y referirse solamente en su petición a que fuera designado por el Colegio Médico de la Capital.

El motivo deviene inaceptable.

Declarada la constitucionalidad de la agravante de reincidencia (STC. 150/91 de 4.7), pronunciándose en el mismo sentido esta Sala Segunda (SS. 165, 352, 1137 y 1780/93 de 5 y 11.2, 19.5 y 9.7, entre otras), constan en los hechos probados los datos de lo que resulta su aplicación: condena como autor de un delito de violación, con apreciación de la agravante de reincidencia, en sentencia firme el 6.11.86, a la pena de 14 años y 8 meses de prisión, cumpliendo la condena el 10.12.2001. Como los hechos acaecieron el 28.11.2002 y 1 al 2.12.2002, resulta evidente que tal antecedente no estaba cancelado, conforme lo dispuesto en el art. 136 CP.

Con respecto a la atenuante solicitada, debemos, en primer lugar señalar que si lo que en realidad se denuncia es la indebida denegación de la prueba pericial propuesta en su escrito de conclusiones provisionales, debió articularse vía quebrantamiento de forma por el art. 850.1 LECrim. ante la denegación acordada por el Auto de la Audiencia de 12.3.2003, al proponerse su practica por un solo perito y no designarse nominalmente, y haber dado cumplimiento a lo preceptúado en el párrafo 4 del art. 659 LECrim. que dice que cuando "fuese rechazada o denegada la practica de las diligencias de prueba, puede interponerse en su día recurso de casación, si se prepara oportunamente la correspondiente protesta".

El requisito de la falta de protesta no es un requisito de mera formalidad ritual, sino que patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento. Por ello, su ausencia debe ser interpretada inequívocamente como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada a su libre albedrío en esta sede casacional. La doctrina de los actos propios, recuerda la STS. 79/2003 de 24.1; es suficiente para el rechazo de tal cambio, por lo demás, el recordatorio del art. 884-5º LECrim. que exige la oportuna protesta como requisito para la admisibilidad del motivo por Quebrantamiento de Forma que aquí se denuncia de manera reiterada, exime de mayores comentarios.

Más aún, con el fin de agotar el tema, y aunque el enfoque desde el derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa --art. 24-2º C.E.-- no ha sido expresado, alegado ni razonado, debemos recordar que dicho derecho queda cuestionado sólo cuando la prueba además de pertinente fuese necesaria, necesariedad que en el presente caso no existe, dado que el propio recurrente solicitó sobre la misma cuestión, la pericial de los Médicos Forenses, D. Constantino y Dª Rebeca, prueba que fue admitida y practicada en el acto del juicio oral.

Y en segundo lugar, no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo.

Ello es así porque los trastornos de la personalidad son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales, que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signos de otras alteraciones más graves (enfermedades neurológicas), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica -hay que insistir- debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad (SSTS. 11.6.2002, 12.11.2002, 27.10.2004). Y en el caso que se analiza, el informe de los médicos forenses, ratificado en el acto del juicio oral señala que el acusado no tiene afectada la capacidad de conocer, la conciencia y la inteligencia no sufren alteraciones psicopatológicas que modifiquen esta capacidad. La capacidad de querer, no se encuentra afectada. El acusado no presenta sintomatologia de la esfera del pensamiento, sensopercepción, memoria ni cualquier otra esfera psíquica que hayan modificado esta capacidad en el momento de cometer los hechos por los que se siguen las presentes actuaciones.

La rotundidad del anterior informe impide la prosperabilidad del motivo.

Estimándose parcialmente el recurso procede declarar de oficio las cotas, art. 901 LECrim.

III.

Tal como se ha razonado en la primera sentencia los hechos descritos en los apartados 1 (cuya víctima fue Begoña) y 2( relativos a Erica), son constitutivos, cada uno, de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP, dado el concepto normativo de acción que hace que no se aprecie el delito continuado, sino la unidad material de acción. El apartado 3º constituye un delito continuado de agresión sexual, arts. 178 y 179 en relación con el art. 74 CP.

En orden a la necesaria motivación de la individualización de la pena, la Sala valorando la gravedad de los hechos por las especiales circunstancias de extrema violencia en que se desarrollaron y la concurrencia en la agravante de reincidencia que determina la imposición de la pena en la mitad superior (9 a 12 años) considera apropiada la de 10 años de prisión por cada uno de los dos delitos autónomos e independientes de agresión sexual, manteniendo la de 12 años por el delito continuado relativo a los hechos de la pensión "Dª Carmela".

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección nº 7 de fecha 22 de abril de 2004, debemos condenar y condenamos a Jesús Luis, como autor responsable de dos delitos de violación y un delito continuado de violación a las penas de diez años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, por cada uno de los dos delitos de violación y doce años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo por el delito continuado de violación

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.