STS, 6 de Marzo de 1997
| Ponente | D. FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| Número de Recurso | 1446/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén que condenó al procesado recurrido por delitos de violación y agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, estando dicho recurrido representado por el Procurador Sr. Don José Carlos Naharro Pérez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Jaén, instruyó Sumario con el número 1 de 1.994, contra el mismo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén que, con fecha seis de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Que aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, que el procesado Carlos Jesús, titular del D.N.I. número NUM000, nacido el 11 de marzo de 1.948 y condenado en Sentencia de 3-11-81 en la causa 44/81 por delito de robo, cancelada y en sentencia firme de 22-7-85 por delito de robo y en sentencia firme de 7-11-88 por delito de lesiones, realizó los siguientes hechos punibles: A) En fecha no precisada del año 1.981, semanas después que se produjera el nacimiento de su hija Franciscaocurrido el 18-8-81, en el domicilio de la localidad de Andujar en el que convivía con su esposa Trinidad(fallecida en 1989), un fin de semana que pasaba con ellos su hija Celestina, nacida el 28-3-73, pues la misma se encontraba interna en el Hogar de la Victoria de Jaén, aprovechando que su esposa había salido a hacer las compras de la casa, el procesado cogió a su citada hija Celestinaque contaba 9 años de edad y tras hacerla objeto de diversos tocamientos por su cuerpo y con intenciones lascivas la llevó al dormitorio del matrimonio, la desnudó y la tumbó sobre la cama donde efectuó con su hija el acto sexual. A partir de entonces el procesado repitió estos hechos con su citada hija Celestinaen diversos fines de semana, sin que se haya podido precisar en cuantas ocasiones pero al menos sí en dos ocasiones más, hasta que Celestinaal cumplir 12 años fue internada en un Colegio en Baeza y dejo de ir los fines de semana al domicilio familiar de Andujar.- B) En el año 1.992 cuando la familia se había trasladado a vivir a Mengibar, ya fallecida la esposa Trinidad, el procesado convivía maritalmente con Beatrizy con otra hija de su primer matrimonio llamada Leonornacida el 26-7-77. En los últimos meses de dicho año, aprovechando que se encontraba sólo en su domicilio con su hija Leonor, pues Beatrizse había desplazado a Jaén para dar a luz a un hijo tenido en sus relaciones con el procesado, un día después de comer cuando Leonorse encontraba sentada en un sillón, se acercó el procesado y con ánimo libidinoso comenzó a tocarla por diversas partes de su cuerpo y al comenzar ésta a chillar la cogió por la fuerza, la tapo la boca y la llevó al dormitorio donde a pesar de la resistencia opuesta por Leonor, consiguió quitarle la ropa y echarla sobre la cama y tuvo acceso carnal con la misma por vía vaginal. Desde que ocurrieron estos hechos el procesado por la noche acudía al dormitorio de su hija Leonor, sin que pueda determinarse en cuantas ocasiones, pero al menos en una ocasión, y la obligaba por la fuerza a mantener con él relaciones sexuales. Dicha situación se mantuvo hasta el 12 de febrero de 1.994, en que de nuevo el procesado al llegar la noche se dirigió al dormitorio donde dormía su hija Leonory pese a la resistencia que ésta ofreció le quitó la ropa y la obligó a mantener una relación sexual con él. Leonorquedó embarazada dando a luz el día 10 de Septiembre de 1.994 a un niño llamado Bartolomé, cuya tutela fue asumida por la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía y que actualmente se encuentra en situación de acogimiento familiar. Se han practicado por la Cátedra de Medicina Legal de la Universidad de Granada las correspondientes pruebas de sangre de la madre, del hijo nacido y del procesado a los efectos de la determinación biológica del ADN, dando un resultado de probabilidad de paternidad del procesado 99'62% sobre el menor nacido de Leonor.- C) Por último, en el mes de Septiembre de 1.993 un fin de semana de los que pasaba su hija Rebeca, nacida el 2-4-79 en la casa familiar de Mengibar, pues la misma se encontraba interna en el Hogar de la Victoria de Jaén, el procesado se dirigió por la noche al dormitorio donde aquella dormía en unión de su hermana Leonor, y se introdujo en la cama con ambas y con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos efectuó diversos tocamientos a su hija Rebecaquien se resistió fuertemente a ello, por lo que el procesado abandonó el dormitorio. No se ha reconocido por Leonorque en esa ocasión hiciera el procesado tocamientos a la misma, por lo que inicialmente queda acreditado lo realizado con Rebeca.- Se ha practicado al procesado un detenido examen psiquiátrico y psicológico, ratificado en el acto del Juicio Oral, que acreditan que el mismo no presenta patología psiquiátrica, con plena capacidad de discernimiento si bien con una cierta tendencia o preocupación en el área de la sexualidad y genitalidad, que no afectan a su capacidad intelectiva y volitiva.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Jesús, como autor material y responsable de los delitos de violación y agresión sexual perseguidos en el presente procedimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: 1º. Por los tres delitos de violación de los artículos 429-1º y 3º y 452 bis g) del Código penal, reflejados en el apartado A) del relato de probanza, cometidos por el procesado contra su hija Celestina, la pena de DIECISIETE AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA de Reclusión menor por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tipo de la condena y pago de las costas procesales correspondientes a ellos. 2º. Por los tres delitos de violación en los artículos 429-1º y 452 bis g) del Código Penal, reflejados en el apartado B) del relato de probanza, cometidos por el procesado contra su hija Leonor, la pena de DIECISIETE AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA de Reclusión menor por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales correspondientes a los mismos; y 3º. Por el delito de Agresión Sexual del art. 430 en relación con los artículos 429-1º y 452 bis g) del Código Penal, reflejados en el apartado C) del relato de probanza, cometido por el procesado contra su hija Rebecaa la pena de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas correspondientes.- Para el cumplimiento de la condena impuesta al acusado se estará a lo dispuesto en el artículo 70 regla 2ª del Código Penal, que no podrá exceder de treinta años. Y debemos de absolver y absolvemos al procesado Carlos Jesúsde delito de agresión sexual respecto a su hija Leonordel que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la parte proporcional de las costas de dicho delito.- Le será de abono para el cumplimiento de la condena impuesta el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa.- En cuanto a la responsabilidad civil, el procesado Carlos Jesúsindemnizará a Celestinaen la cantidad de Un millón de pesetas; a Leonoren la cantidad de Un millón de pesetas y a Rebecaen la cantidad de doscientas mil pesetas. Dichas cantidades se incrementarán conforme a lo determinado en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Aprobamos por sus mismos fundamentos el Auto de insolvencia del procesado, dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil.- Contra esta Sentencia cabe recurso de Casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de lo que se advertirá a las partes.- Y luego que sea firme esta Sentencia, pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal, para que dictamine.
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- En dicha resolución consta como fundamento de derecho quinto el que copiado a la letra dice así: "Que en cuanto a la petición del Ministerio Fiscal en aplicación del art. 444 del C. P. para que en esta Sentencia se declare la filiación paterna no matrimonial del procesado como progenitor del menor Bartolomé, con los efectos subsiguientes, este Tribunal haciendo uso de las excepciones que permite el art. 125 del Código Civil en relación con los artículos 111.2 y 120.3 del mismo Cuerpo legal, considera en atención a las circunstancias concurentes y en beneficio del menor que no procede declarar ni inscribir en el Registro Civil de las personas la filiación paterna que se interesa por venir determinada ya la filiación materna, respecto a persona descendiente directo por consanguinidad del padre, cuya determinación filial no se autoriza, sin perjuicio de lo que por voluntad del propio hijo pueda determinarse al llegar el mismo a la mayoría de edad. Y en consecuencia de lo anterior, no cabe hacer declaración alguna sobre los derechos de la patria potestad y eventual privación, fijación de alimentos o privación del apellido del progenitor".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, que se basa en el siguiente motivo: MOTIVO UNICO DE CASACION.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Infracción de Ley, en concreto del artículo 444 del Código Penal en su segundo párrafo, al declarar que los Tribunales harán la declaración que proceda en orden a la filiación y a la fijación de los alimentos, en su caso, conforme a la legislación civil (art. 110, 11.1 y 120.3).
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- La representación del recurridos Carlos Jesússe instruyó del recurso solicitando la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno corresponda.
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- Pasado el recurso por término de ocho días al recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c), de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre del Código Penal, para que, si lo estimara oportuno, adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados, por escrito de fecha 11 de Junio de 1.996 manifestó ser más beneficiosa la aplicación de los artículos 430 y 429.1º del Código Penal anterior.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de febrero de 1997.
La única cuestión que se plantea en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal para combatir la sentencia dictada en esta causa por la Audiencia Provincial de Jaén es la relativa a determinar si, en este caso, debe aplicarse el artículo 444 del Código penal a la conducta del reo o si, por el contrario, y a la vista de las especiales circunstancias que en el concurren dada la estrecha relación parental entre la persona ofendida y su violador, debe denegarse por ahora, por no convenir al menor, las medidas consistentes en declarar su filiación como nacido de la relación incestuosa referida, la de prestación de alimentos para él, la de exclusión del progenitor de la patria potestad y demás funciones tuitivas, y la del uso de los apellidos, y esto sentado es claro que la resolución impugnada, que lo deniega, debe mantenerse en toda su integridad, y no solamente porque a los jueces de instancia, conocedores a fondo del entorno en que se han fraguado los hechos, corresponde hacer, conforme a la legislación civil, las declaraciones apuntadas, si las estiman procedentes y no dañinas para la convivencia y desarrollo de la personalidad del niño al que vayan a afectar, sino y sobre todo, porque, arrancando de la determinación de la filiación no matrimonial el resto de la medidas de protección solicitadas por el Ministerio Público y habiendo quedado establecida aquella respecto de uno de los progenitores, que excusa, dada la redacción del artículo 125 del Código civil, determinarla legalmente respecto del otro, (que incluso podría devenir perjudicial para el hijo), no es posible conceder tales cautelas, ya que, ademas, a la de prestación de alimentos viene el abuelo obligado por el artículo 143 del texto sustantivo citado y ello aun sin declararla expresamente; la de no sujeción a la patria potestad y demás funciones tuitivas (representación y administración de los bienes del hijo no emancipado) porque es consecuencia de la no determinación de la filiación, pues no fijada esta no pueden ejercerse aquellas, y en cuanto al no uso de los apellidos, porque ello deriva de la filiación (art. 109 del Cc) y no determinada esta, respecto del padre, no es posible conceder su utilización, lo que no es obice sin embargo para que el citado menor pueda, al alcanzar la mayoría de edad, reclamar lo que estime corresponder a su derecho.
En cuanto a la posible adaptación de la sentencia impugnada a la nueva legalidad, no ha lugar a ella, en esta instancia de la casación, por renuncia de la parte recurrente.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, con fecha seis de Noviembre de 1.995, en causa seguida al acusado recurrido Carlos Jesús, por delitos de violación y agresión sexual. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos. Todo ello sin perjuicio de que la Audiencia Provincial pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Cotta y Márquez de Prado , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales
...menor (cuatro años) que nada tenía que ver con la actividad delictiva por la que aquel fue juzgado”. Art. 192.2 CP. Art. 193 CP. STS de 6 de marzo de 1997. Esto es, los comprendidos en el citado Capítulo Integrados en el Capítulo V de este Título. “En cuanto al cierre temporal impuesto como......