STS, 25 de Marzo de 1996
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 2123/1995 |
| Procedimiento | Recurso de casación por infracción de Ley |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Luis Manuel, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos que condenó al acusado como autor de un delito de VIOLACION Y AGRESION SEXUAL, los componentes de la Sala Segunda del tribunal supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sra. Corujo. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Miranda de Ebro nº 2, instruyó Sumario con el número 2/1994 y, una vez concluso, lo remitió a la audiencia Provincial de dicha localidad, que con fecha 4 de Mayo de 1.995, dictó Sentencia que contiene los siguiente HECHOS PROBADOS:
Se declara expresamente probado que a lo largo de un periodo de tiempo indeterminado, inmediatamente anterior al día 19 de febrero de 1.984, y en un número indeterminado de ocasiones, el procesado Luis Manuel, de 17 años, nacido el 26 de noviembre de 1.976, sin antecedentes penales, durante las visitas que hacía prácticamente todas las tardes a casa de unos amigos, en Miranda de Ebro (Burgos), buscaba quedarse solo con la hija menor de la familia, Concepción, de tres años y, a veces en presencia del hermano de ésta, Rodrigo, de cinco años, procedía a mantener con ella relaciones sexuales diversas, desde tocamientos y caricias ano-vaginales hasta felaciones, algunas de ellas acompañadas de eyaculación en la cara y cabellos de la menor, sin que se haya acreditado ninguna otra circunstancia significativa.
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-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que condenamos al acusado Luis Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de violación y agresión sexual, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de edad juvenil, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a que pague, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de quinientas mil pts a Concepción, y a las costas procesales, sustituyendo la pena de privación de libertad por la sumisión del condenado a tratamiento educativo y psicológico de carácter ambulatorio y su presentación quincenal, por delegación de esta Sala, ante la Comisión Provincial de Asistencia Social y Penitenciaria de Burgos, o persona que el citado Organismo designe al efecto, medidas cuyo incumplimiento o inefectividad llevarán, en su caso, al ingreso en prisión, para cumplir la pena impuesta, que, en caso contrario, se tendrá por extinguida al finalizar el tiempo normal de la condena, e incluso antes, si a ello diere lugar el buen resultado de las mismas. Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando a tal efecto el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se le impone le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA por el recurrente Luis Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Luis Manuel, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la L.E.Criminal.
Por infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 429.3º del C.Penal, con base en el artículo 849.1º L.E.Criminal.
Por infracción de ley por inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución Española, con base en el artículo 849.1 de la L.E.C.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 12 de Marzo de 1.996.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito continuado de violación y agresión sexual, con la circunstancia atenuante de edad juvenil, a la pena de tres años de prisión menor, sustituyendo la pena de privación de libertad por la de tratamiento educativo y psicológico de carácter ambulatorio, en atención a la edad y circunstancias personales del condenado, aplicando lo dispuesto en el art. 65 del C.Penal y analógicamente en el art. 8.1º a) y d) del mismo texto legal. El recurso interpuesto se fundamenta en tres motivos, el primero por quebrantamiento de forma, el segundo por infracción de ley y el tercero por supuesta violación de precepto constitucional.
El primero de los motivos de recurso se articula al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Criminal, de la L.E.Criminal, por "no haber resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa", al estimar que la Sala sentenciadora no resolvió la solicitud de nulidad de todas las actuaciones efectuada por la defensa y basada en el supuesto incumplimiento de la condición de perseguibilidad al considerar inválida la denuncia de la madre de la niña violada por no haberse formulado libremente, según el recurrente.
La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un vicio "in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta en derecho sobre la cuestión formalmente planteada, (Sentencias de esta Sala de 2 de Noviembre de 1.990 y 19 de Octubre de 1.992, entre otras y del Tribunal Constitucional 142/1987, de 23 de Junio, 8/1.988, de 22 de Enero y 108/1.990, de 7 de Junio). La doctrina de esta Sala estima que para que la estimación del motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2º) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; y 3º) que no consten resueltas en la Sentencia, ya de modo directo o expreso, ya indirecto o implícito.
En el caso actual no concurren los referidos requisitos, por lo que el motivo no puede prosperar. En efecto el escrito de conclusiones provisionales (folios 21 y 22 del rollo de Sala), en el que se admitía la responsabilidad del acusado como autor de un delito de agresión sexual, aunque no de violación, no contiene referencia alguna al tema que ahora se plantea. Dicha calificación provisional no fue modificada mediante escrito formulando nuevas conclusiones como previene el art. 732.2º de la L.E.Criminal para el procedimiento ordinario (se trataba de un sumario por violación, tramitado por las normas prevenidas en los libros II y III de la L.E.Criminal), por lo que no consta un escrito de conclusiones definitivas donde se plantee la cuestión y si bien en el acta del juicio oral figuran recogidas diversas modificaciones de las conclusiones provisionales expuestas verbalmente, no consta se formulase pretensión alguna de nulidad de actuaciones que requiriese un pronunciamiento expreso de la Sala sentenciadora sobre esta cuestión.. No cabe exigir, por tanto, a la Sala pronunciamientos expresos y específicos sobre cuestiones que no se plantean clara y formalmente.
Por otra parte, en el caso actual la pretensión de la parte recurrente carece del más mínimo fundamento. Consta en las actuaciones que la madre de la menor violada compareció en el Juzgado de Instrucción "con el fin de denunciar los hechos" (folio 1º), que colaboró activamente en la Instrucción estando presente en la exploración de la víctima (de tres años de edad, folio 8) y de otro de sus hijos menores que había sido testigo de los hechos (folio 7), así como en las declaraciones de otros dos hermanos de la víctima e hijos de la denunciante, de 15 y 16 años de edad (folios 9 y 11) que declararon como testigos de referencia, narrando los comentarios sobre cuestiones sexuales que les hacía su hermana y que suscitaron su extrañeza. Asimismo la madre de la menor, días despúes de la denuncia y tras la detención e ingreso en prisión del hoy recurrente, efectuó una extensa y minuciosa declaración, manifestando incluso que la familia del detenido le había solicitado indirectamente que retirase la denuncia, pese a lo cual la ratificó (folio 27). Consta, por tanto, suficientemente cumplimentado el requisito de procedibilidad previsto en el art. 443 del C.Penal, sin que las alegaciones del recurrente fundadas en su interpretación personal de las respuestas dadas por la denunciante en el acto del juicio oral al interrogatorio formulado por la propia defensa, puedan desvirtuar la constancia anteriormente expresada.
El segundo de los motivos de recurso se formula al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal por infracción de ley, denunciando la indebida aplicación del art. 429.3º del C.Penal, por estimar que los hechos no son integradores de un delito de violación. Este cauce casacional impone el absoluto respeto de los hechos declarados probados, y en ellos se incluye la realización de "felaciones, algunas de ellas acompañadas de eyaculación en la cara y cabellos de la menor", complementándose el relato fáctico con expresiones de hecho contenidas en la fundamentación de la sentencia impugnada como "ejecución de una pluralidad de accesos carnales por vía bucal" (fundamento jurídico 1º) y "que en la variante de autos se cumple introduciendo el pene en la boca de la víctima" (Fundamento Jurídico 3º). El art. 429 considera que comete violación el que tuviese acceso carnal con otra persona "sea por vía vaginal, anal o bucal.... cuando fuere menor de doce años cumplidos" razón por la cual en el caso actual la acción descrita fácticamente en la sentencia integra el tipo objeto de condena y el motivo debe ser desestimado.
El tercer motivo de recurso denuncia la vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia referida al delito de violación, ya que la agresión sexual está reconocida. El motivo no puede ser acogido pues consta la práctica de abundantísima prueba en el acto del juicio oral, tanto la exploración de la víctima, muy expresiva y gráfica en su narración de los hechos, como la de una de sus hermanos que fue testigo presencial de los hechos, declarando asimismo varios testigos de referencia que narraron lo que la propia menor contaba incluyendo elementos circunstanciales muy significativos que la Sala valora motivadamente de forma razonada y razonable en el fundamento jurídico 4º de la Sentencia impugnada.
Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma,, interpuesto por la representación del acusado Luis Manuel, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 4 de mayo de 1.995, con imposición de las costas a dicho recurrente.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, parte recurrente y Audiencia arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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