STS 168/2004, 11 de Febrero de 2004

Ponente:D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Número de Recurso:535/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:168/2004
Fecha de Resolución:11 de Febrero de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. MODALIDAD DE VIOLACIÓN. PRUEBA DE ADN. HUELLAS DIGITALES. No resulta suficiente la inexistencia de huellas, pues tampoco se han revelado impresiones no coincidentes con las del acusado, siendo que la prueba de ADN resulta un importante elemento incriminatorio. En primera instancia se condena al acusado. No se hace lugar a la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Gerardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), con fecha catorce de Abril de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por delito de agresión sexual, un delito de robo y una falta contra las personas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Gerardo representado por la Procuradora Doña Mercedes Albi Murcia. Siendo parte recurrida Leonor (Acusación Particular) representada por la Procuradora Doña Raquel Gracia Moneva.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número doce de los de Valencia, instruyó Sumario con el número 7/2000 contra Gerardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta, rollo 85/2002) que, con fecha catorce de Abril de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS

HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 15 horas del día 28 de octubre de 1997 Leonor , llegó al vestíbulo de su domicilio en la CALLE000 , número NUM000 , de Valencia, en el que había quedado telefónicamente con un fontanero, al que no conocía personalmente, con motivo de un trabajo a realizar en su casa, y al ver al que luego resulto ser el procesado Gerardo , le preguntó si la estaba esperando a ella, a lo que el hombre respondió que tenía que arreglar un cuarto de baño y que había quedado con su jefe para que le dijera donde era la obra y que tardaba mucho, a lo que Leonor replicó que su puerta era la número NUM001 y que allí no sería porque no había nadie y estaba cerrada, tras lo que se marchó a su casa. Al cabo de estar Leonor pocos minutos en su casa, en la que no había nadie más que ella, sonó el timbre, se acercó a la mirilla, y como el pasillo estaba oscuro, pidió a quien fuera el que llamaba que encendiera la luz, lo que hizo, y como vio que era el que antes estaba en el zaguán del patio, abrió la puerta, y con esta sin cerrar, entablaron diálogo acerca de si era allí donde debía realizarse el trabajo, y aunque Leonor estimaba que el procesado Gerardo estaba equivocado, como quiera que éste le dijo que había hablado con su jefe, que esa era la casa, que venia enseguida y que si no le importaba iba a ver si necesitaba algo para ir a comprarle, le dejó entrar y cerró la puerta. Se dirigieron al cuarto de baño, lo inspeccionó el procesado Gerardo , dijo que faltaban unos latiguillos, salió del cuarto de baño, y se encaminaron por el pasillo hacia el salón, el hombre delante y detrás la mujer, y al llegar casi al final del pasillo, el procesado Gerardo , de aproximadamente 1,80 de estatura, 36 años de edad, y complexión fuerte, se volvió de pronto, puso en el cuello de Leonor un cuchillo pequeño, de los que se usan para pelar patatas, a la par que la sujetaba por la camisa, y le pidió que le diera el dinero y las joyas, a lo que respondió que llevara lo que quisiera, pero que no le hiciera daño, tras lo que, con el cuchillo puesto en el cuello, la introdujo en el salón, le dijo que se tumbara en el suelo boca abajo, cogió un cable eléctrico que estaba en la dependencia, se sentó encima de la mujer, colocó las manos de ésta en la espalda, se las ató con el cable eléctrico, y mientras el procesado Gerardo estaba sentado encima de Leonor y procedía a atarla, preguntaba a ésta por el dinero, las joyas, las tarjetas de crédito las personas que vivían en la casa y donde se encontraban, a lo que respondía Leonor , mientras que en todo momento el procesado Gerardo constantemente le pegaba golpes en la cara, le decía que si gritaba la mataría y enterado de que ella tenía un hijo de 27 años, vino a decir que si aparecía se lo hacía. Después de atar a Leonor el procesado Gerardo le dio la vuelta, y ya la mujer tumbada en el suelo boca arriba con las manos atadas a la espalda, le rompió la camisa, le cortó el sujetador con el referido cuchillo, le bajó los pantalones y las bragas, y entretanto le seguía preguntando por el dinero, las joyas, las personas que vivían en la casa y el coche que tenía, a la par que repetidamente golpeaba a Leonor , le decía que la mataría y que no iban a pillarle, por lo que la mujer, quien creyó que estaba siendo golpeada desmesuradamente, quedó convencida de que la iba a matar, y también a la par iba cogiendo diversos efectos, que se los guardaba, bien a indicación de la mujer acerca del lugar donde se hallaban, que ni no eran encontrados por el procesado Gerardo , se acercaba a Leonor , la golpeaba y volvía a decirle que la mataba, bien por el registro que efectuaba, y al advertir que tenía un anillo en cada mano, trató de apoderarse de ellos, y como no salían dijo que le iba a cortar los dedos, pero desistió. Seguidamente el procesado Gerardo , previsto de un rollo de cinta de celofán, de unos 10 milímetros de anchura, de las que se usan para el embalaje de cajas, procedió a amordazar a Leonor , para lo cual dio varias vueltas de cinta de celofán desde la boca a la nuca, la obligó a ponerse boca debajo de rodillas y en esa postura, no obstante haberle dicho anteriormente Leonor que tenía hepatitis C y que podía contagiarlo, a lo que el procesado Gerardo contestó que le daba igual porque tenía sida, éste introdujo el miembro viril en la vagina y después por el ano de Leonor , acción ésta que provocó un grito de la mujer, lo que dio lugar a que recibiera nuevos golpes y conminaciones de muerte, y tras eyacular el procesado Gerardo , cogió un suéter de manga corta, talla 5, marca "Lacoste", color verde militar, perteneciente a la mujer y que estaba en el salón, se limpió el miembro viril y también restos de semen que habían caído al suelo, y en éste dejó la prenda. Acto seguido el procesado Gerardo dio una vuelta por el piso, mientras que Leonor quedaba tumbada en el suelo y presa de terror en la creencia de que la mataba, y sin solución de continuidad, finalizada la pesquisa, el procesado Gerardo abrió la puerta de la casa, en la que había permanecido unos 20 minutos, la cerró con las llaves de la mujer y se marchó con los efectos de que se había apoderado, unas 30.000 pesetas en metálico y joyas no valoradas. Leonor , al escuchar el cierre de la puerta, se levantó, observó por la mirilla, se acercó a una ventana, empezó a gritar, llamó enseguida la atención del vecindario, se localizó a su compañero sentimental y se procedió, ya presentes miembros del Cuerpo Nacional de Policía, comisionadas al efecto sobre las 15,44 horas, a entrar en la vivienda, en la que Leonor resultó con heridas contusas lineales en cara interna de las comisuras de los labios, eritemas-escoriaciones longitudinales en ambas muñecas, eritemas desde los labios hasta la nuca, hematomas en los dos hombros, escoriación en región perineal, y erosiones en ambas rodillas, de las que fue asistida a las 16,33 horas de ese día 28 de octubre de 1997 en el servicio de urgencias del Hospital Clínico Universitario de Valencia, en el que se le prescribió medicación y control en policlínica." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Gerardo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual, en su modalidad de violación, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 13 años y 6 meses (trece años y seis meses) de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de un delito de robo, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 4 años (cuatro años) de prisión; de una falta contra la personas, en su modalidad de causar lesión no definida como delito, a la pena de arresto de 6 (seis) fines de semana; a que en concepto de responsabilidad civil abone a Leonor la suma de 15.000 euros (quince mil euros), con intereses legales desde la fecha de esta sentencia; al pago de dos tercios de las costas del proceso; y al pago de las costas de la Acusación particular. Que debemos absolver y absolvemos al procesado Gerardo del delito de detención ilegal que le fue imputado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con declaración de oficio de un tercio de las costas del proceso." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Gerardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gerardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 3.- Al amparo del número 2 del artículo 849 y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de los artículos 179, 180.1 y 5, del artículo 242.2 y del artículo 617.1 todos del Código Penal, y por indebida inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, impugnaron la totalidad de los motivos que conforman el recurso interpuesto; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cuatro de Febrero de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A) En el primero de los motivos de su recurso denuncia el recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba, con amparo en el artículo 849.2º de la LECrim, y designa lo que considera documentos de los que pretende extraer el error del Tribunal. En relación al delito de agresión sexual, designa el informe de huellas dactilares en el que se reseña que no se encuentran huellas, lo que hace que no se le pueda situar en el lugar del hecho. En segundo lugar, las diligencias policiales y el acta de reconocimiento del folio 47 y 48 en las que la víctima creyó reconocer a su agresor para posteriormente descartarlo, lo que indica que pudo equivocarse nuevamente al reconocer al acusado. En tercer lugar, los informes de la Sección de Biología-ADN de los que resulta que de todo el material recogido en el lugar únicamente un pelo era de varón, descartando al acusado. En cuarto lugar, el informe del Hospital Clínico según el cual se contagió de la hepatitis C con anterioridad al hecho. En quinto lugar, las diligencias de reconocimiento en rueda de los testigos que menciona, que no reconocen al acusado sino a otra persona como la que vieron en el patio de la finca el día en que ocurren los hechos. Y en sexto lugar el análisis de ADN del que se deduce su invalidez, a causa de los defectos de remisión de las muestras, de donde no se puede desdeñar un posible incorrecto resultado del informe.

En cuanto al delito de robo con intimidación vuelve a citar el informe sobre huellas que reseña que no se encontró ninguna, cuando alguna debió de aparecer dado que el autor del hecho actuó sin guantes. Y con cita pormenorizada, se refiere a las declaraciones y reconocimientos en rueda de la denunciante.

  1. Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo. (STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Según la jurisprudencia de esta Sala no tienen el carácter de documento a efectos casacionales las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; las actas de las ruedas de reconocimiento, en las que se recogen las manifestaciones de quien lo efectúa, lo que no es otra cosa que su manifestación documentada sobre un aspecto concreto de los hechos; ni tampoco las declaraciones de los testigos, que asimismo constituyen una prueba de carácter personal. Por otro lado, aun cuando se conceda valor documental al informe sobre huellas dactilares, la afirmación contenida en el mismo acerca de la inexistencia de impresiones dactilares que hayan podido ser reveladas no resulta contradicha por el hecho probado, en el que no se afirma lo contrario. Tampoco es relevante el hecho de que el acusado pudiera padecer la hepatitis C con anterioridad a los hechos, pues en nada se contradice con su participación en el hecho como se afirma en la sentencia. Y finalmente, respecto del informe de ADN lo que puede tener valor como prueba pericial son las conclusiones del mismo, que demuestran la presencia del acusado en el lugar. Su validez o invalidez como prueba es algo que no puede cuestionarse a través de este motivo, sino más bien a través de la alegación de vulneración de la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

A) En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la indebida aplicación de los artículos 179, 180.1 y 5, del artículo 242.2 y del artículo 617.1, así como la indebida inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1, todos ellos del Código Penal. La razón inicial de carácter general es la existencia de errores en la apreciación de la prueba antes denunciados. Más concretamente sostiene la indebida aplicación de las agravaciones del artículo 180, números 1 y 5, pues entiende respecto de la primera que la violencia que se describe es la propia de un hecho de esta clase, citando la STS nº 603/2001, de 4 de abril de esta Sala sobre un suceso similar. En cuanto a la segunda sostiene que no consta en los antecedentes de la sentencia que ninguna de las acusaciones la apreciara en sus conclusiones definitivas y además el uso se limitó a los momentos iniciales del hecho.

En cuanto a la eximente incompleta, se basa en que el acusado padece alcoholismo y toxicomanía de larga duración, citando para acreditarlo una serie de documentos aportados junto con el escrito de defensa que entiende que acreditan su existencia.

  1. El artículo 180.1ª del Código Penal establece una agravación penológica para las conductas previstas en los artículos 178 y 179 "cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio". Sin duda, los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente derivado de su naturaleza que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad. Esta degradación, vejación y humillación adquieren una intensidad aún mayor cuando la agresión sexual se convierte en violación al consistir en un acceso carnal violento por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. Sin embargo, este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la ley al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado según las circunstancias de cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena.

    Por otro lado, es de tener en cuenta que la agravación del artículo 180.1ª, no se refiere a los actos sexuales realizados, ya de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, como decíamos, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución, (STS nº 530/2001, de 28 de marzo). Sólo será apreciable cuando la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter «particularmente» degradante y vejatorio. Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo de los artículos 178 y 179, una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos (STS de 21 de enero de 1997), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual (STS de 14 de febrero de 1994). Como señalábamos en la STS nº 812/2003, de 3 de junio, "lo que sanciona el precepto es el plus de antijuridicidad que representa el «modus operandi» del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima". En sentido similar, la STS nº 462/2003, de 26 de marzo, la STS nº 383/2003, de 4 de marzo, STS nº 1667/2002, de 16 de octubre, entre otras.

  2. En el caso actual, en la sentencia de instancia se contiene una descripción de los hechos según la cual el acusado recurrente tras amenazar a la víctima con un cuchillo que le puso en el cuello, la obligó a tumbarse en el suelo y procedió a atarle las manos a la espalda, pegándole golpes en la cara y diciéndole que la mataría si gritaba mientras le preguntaba por el dinero, las tarjetas y los objetos de valor. Seguidamente le dio la vuelta, y estando la víctima con las manos atadas a la espalda, tras romperle la camisa le cortó el sujetador con el cuchillo, le bajó los pantalones y las bragas y continuó haciéndole preguntas y golpeándola de tal manera que la mujer creyó que efectivamente le quitaría la vida. Posteriormente la amordazó con un rollo de cinta de celofán, de las que se utilizan para el embalaje de cajas, y después de obligarla a colocarse de rodillas, procedió a penetrarla vaginal y analmente. El desarrollo de los hechos obliga a vincular toda esa secuencia fáctica violenta e intimidatoria tanto con el delito de robo como con la agresión sexual.

    La conducta descrita, especialmente en cuanto el recurrente obligó a la mujer a permanecer desnuda y maniatada, tumbada boca arriba en el suelo, imposibilitada para defenderse de alguna forma, y sometiéndola constantemente a amenazas y golpes reiterados, excede claramente la violencia e intimidación que podríamos considerar naturalmente relacionada con el delito de agresión sexual, resulta innecesaria para aquél fin, y constituye una conducta gravemente humillante y vejatoria para la víctima, que se hace acreedora a una sanción penal diferenciada de la establecida para el tipo básico, que el legislador concretó en la agravación del artículo 180.1ª.

    La sentencia de esta Sala nº 603/2001, citada por el recurrente, no puede servir como argumento para sostener su pretensión, sino más bien en sentido contrario, para reforzar el criterio del Tribunal sentenciador, pues en el supuesto fáctico examinado en aquella sentencia el agresor, que amenazó a la víctima con un cuchillo, se había limitado a maniatarla y amordazarla tapándole la boca y casi todo el rostro, rompiéndole la ropa y obligándola a practicar una felación, sin añadir ningún otro acto en contra de aquélla, lo que llevó a esta Sala a afirmar que "sin desconocer lo repudiable de los actos de violencia que figuran en la sentencia como hechos probados, consideramos que las ataduras de la víctima y taparle el rostro con la cinta adhesiva no constituyen esa especial y cualificada animalidad o perversión que requiere el tipo agravado".

    Este aspecto del motivo debe ser desestimado.

  3. En lo que se refiere a la agravación contenida en el artículo 180.5ª, dispone este precepto que las penas señaladas en el mismo serán aplicables cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 del Código. La redacción inicial, vigente al momento de ocurrir los hechos, establecía la agravación cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150.

    Decíamos en la STS nº 1202/2003, de 22 de setiembre, que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, ha descartado la posibilidad de apreciación automática de esta agravación en todos los casos en los que se emplee cualquier arma con fines puramente intimidativos, limitándose el autor a exhibirla, pues podría producirse una vulneración del non bis in idem al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada teniendo en cuenta un mismo dato, (STS nº 722/2001, de 25 de abril y STS nº 1667//2002, de 16 de octubre, entre otras).

    Es preciso tener en cuenta que el legislador ha exigido, en la redacción inicial del precepto, para agravar la pena a imponer que los medios de los que el autor haga uso sean especialmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o lesiones graves. De esta forma considera como objeto de protección no solo la libertad sexual, sino la vida y la integridad física. No basta, por lo tanto, que los medios empleados en la intimidación sean peligrosos y puedan causar tan graves resultados, sino que es necesario que lo sean especialmente, lo que incorpora una exigencia valorativa orientada a incluir en la agravación solamente aquellos supuestos en los que el medio o instrumento no solo sea peligroso, sino que además lo sea especialmente, lo que debe establecerse en función no solo de sus propias características, sino también de las circunstancias de los hechos y de la forma en que haya sido usado por el autor. Por ello, se decía en la STS nº 1667/2002, de 16 de octubre, que "lo determinante no es solamente el «instrumento», sino el «uso» que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación".

    Como ya se ha dicho, la Ley Orgánica 30/1999 modificó el precepto suprimiendo el adverbio "especialmente", aplicando ahora la agravación cuando el autor "haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos", recurriendo a una redacción similar a la contenida en el artículo 242.2 del mismo Código. Modificación de apreciable calado como ya advertía esta Sala en la STS nº 722/2001, de 25 de abril, pues del anterior término se deducía la interpretación restrictiva del subtipo agravado. A pesar de ello, en dicha sentencia se mantenía la doctrina anterior acudiendo principalmente a los principios de proporcionalidad y legalidad («non bis in idem»), que "siguen siendo fundamento para la no aplicación automática del subtipo sino con flexibilidad según el peligro concreto creado por la utilización del arma u otro medio peligroso, en cada caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas del mismo". Son estos principios los que han llevado a entender que la agravación está prevista para los casos en los que el ataque a la libertad sexual se realiza, no con el empleo de intimidación, sino mediante violencia con uso de medios peligrosos, (STS nº 383/2003, de 14 de marzo), que pone en peligro además la vida o la integridad física del atacado.

    En esta línea, se ha apreciado el subtipo agravado en los casos en los que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima (STS nº 1991/2000, de 19 de diciembre; STS nº 752/2002, de 29 de abril, y STS nº 1667/2002, de 16 de octubre); o en el costado o en el abdomen (STS nº 752/2002).

    En el relato fáctico se declara probado que el acusado, persona de complexión fuerte, de 36 años de edad y 180 cms. aproximadamente de estatura, puso en el cuello de la víctima un cuchillo pequeño al tiempo que le pedía el dinero y las joyas, llevándola hasta otra habitación con el cuchillo colocado en el cuello, obligándola a ponerse boca abajo en el suelo. No se limitó, por lo tanto, a exhibir el arma, sino que la situó en actitud amenazante en zona tan sensible a efectos de la vida o integridad física como el cuello de la víctima.

    En cuanto a que la agravación no fue solicitada por ninguna de las acusaciones, consta en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular que calificó los hechos haciendo referencia expresa al número 5 del artículo 180, elevándolas después a definitivas, aun cuando en el momento de transcribir este dato la sentencia incurra en un simple error material al referirse al número segundo.

    También en estos aspectos el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

A) Finalmente, sostiene el recurrente en este motivo la inaplicación indebida de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1ª, derivada del alcoholismo y toxicomanía del recurrente. Aunque con escasa técnica casacional, hace una referencia a la existencia de documentos que acreditarían esos extremos, lo que debió encauzar formalmente a través del artículo 849.2º de la LECrim.

  1. ya hemos mencionado más arriba los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar.

Los documentos designados en este caso son en primer lugar un informe del Hospital Clínico Universitario de Valencia emitido en diciembre de 1998, que contiene, entre paréntesis, la mención "exdrogadicto". En segundo lugar otro informe del mismo Hospital de junio de 1999, en el que se reseña como antecedente personal del acusado "EX CDVP" que significa, según dice, consumidor de drogas por vía parenteral. En tercer lugar un informe de fecha enero de 2003, del médico de atención primaria que ha venido atendiendo al recurrente desde marzo de 1993 en el que le aprecia como antecedentes personales más relevantes "alcoholismo y la adicción a drogas por distintas vías". En cuarto lugar, un informe médico forense donde se reseña que presenta estigmas antiguos en ambos antebrazos, así como manifestaciones del acusado acerca de su consumo de heroína desde los 18 años. En quinto lugar, un nuevo informe médico en el que el acusado reitera su versión sobre el consumo de alcohol, y drogas. Y, finalmente, un certificado médico en el que el médico que lo suscribe manifiesta haber tratado ya en 1981 al acusado de hepatitis B, la cual adquirió a consecuencia de su adicción a la heroína de larga evolución.

La sentencia impugnada se refiere a esta cuestión en el fundamento de derecho tercero, en el que afirma que los informes médicos aportados son contundentes en sentido negativo por lo que no ha quedado probado ningún hecho que permita apreciar la eximente incompleta alegada. Es doctrina de esta Sala que las base fáctica de las circunstancias eximentes, completas o incompletas, y de las circunstancias atenuantes debe estar suficientemente probada. Para que fuera posible estimar el recurso sería necesario que de los documentos designados se pudiera obtener que el acusado padecía en la fecha de los hechos un alcoholismo y una toxicomanía de suficiente intensidad como para que la disminución de su capacidad de conocer la ilicitud del hecho o de actuar conforme a ella fuera apreciable. Y no ocurre así, pues ninguna mención se contiene en dichos informes acerca de la intensidad y duración de las adicciones del acusado, ni tampoco se describen efectos de ninguna clase sobre sus capacidades. En sentido contrario, sin embargo, el informe forense de los folios 243 y 244 concluye que el recurrente manifiesta ser toxicómano, que no presenta síntomas de abstinencia y que no presenta alteraciones de la conducta, teniendo la inteligencia y voluntad perfectamente conservadas. Y en sentido similar se manifiestan los médicos forenses en el informe que aparece a los folios 322 y 323.

Esa falta de prueba determina la desestimación del motivo.

CUARTO

A) En el último motivo alega la presunción de inocencia y se remite a las argumentaciones desarrolladas en el primero de los motivos del recurso, que sintetiza mencionando que no existen huellas que lo incriminen; que el reconocimiento fotográfico está viciado al mostrar la Policía a la víctima solamente algunas fotografías; que la prueba de ADN se encuentra viciada al remitir las muestras de forma inadecuada; que los testigos no reconocieron al acusado; que no se pudo contagiar de la hepatitis en el curso de estos hechos; y finalmente que la declaración de la víctima arroja numerosas dudas.

  1. Como hemos dicho reiteradamente, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Ello no implica una autorización para valorar de nuevo las pruebas personales, pues la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente, es presupuesto de la valoración de esta clase de pruebas, de forma que la valoración del Tribunal de instancia no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria que deba ser corregida. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)".

Por lo tanto, la labor del Tribunal de casación no consiste en realizar una contraargumentación frente a las alegaciones del recurrente, sino, como se ha dicho, en comprobar si ha existido prueba de cargo; si es lícita, tanto en su obtención como en su práctica, y si ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

En la sentencia impugnada se valora de forma expresa la prueba practicada. Especial mención merece la declaración de la víctima, que relata detalladamente los hechos y que, más de cuatro años después, reconoce al acusado espontáneamente en la calle, posteriormente en fotografías y en ruedas policial y judicial, sobre cuya corrección y validez no se han expresado dudan que desvirtúen su valor, pues aun cuando el reconocimiento fotográfico se haya realizado inicialmente solo sobre algunas fotografías, no puede olvidarse que se trata de una diligencia de investigación policial que no invalida los reconocimientos posteriores y que además venía precedido del reconocimiento espontáneo en la vía pública, lo cual hacía innecesarios en realidad los demás. En segundo lugar, la prueba de ADN resulta un importante elemento incriminatorio. El recurrente pone en duda que las muestras se remitieran adecuadamente, pero esos posibles defectos no pueden explicar, como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, la coincidencia de los datos obtenidos de las muestras recogidas en el lugar con los procedentes de las obtenidas del propio acusado, coincidencia que el informe establece en un 99,9%, es decir, muy cerca de la certeza absoluta.

A estas dos pruebas, coincidentes en sus resultados al señalar al acusado como el autor de los hechos, debe añadirse la prueba pericial médica en la que se describen lesiones compatibles con la relación de hechos que hizo la víctima y con la penetración anal.

Frente a todo ello no resulta suficiente la inexistencia de huellas, pues tampoco se han revelado impresiones no coincidentes con las del acusado, de modo que ese informe en nada contradice las pruebas mencionadas.

Ha existido, pues, prueba de cargo suficiente y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal, por lo que el motivo debe desestimarse.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por Gerardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), con fecha catorce de Abril de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por delito de agresión sexual, un delito de robo y una falta contra las personas.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.