STS 331/2000, 3 de Marzo de 2000
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2000:1684 |
| Número de Recurso | 4317/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 331/2000 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular Dª. EULALIA R. V. contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió a JOSÉ M. A. del delito de violación del que estaba acusado, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte como recurridos EL MINISTERIO FISCAL y el acusado JOSÉ M. A., estando representado por la Procuradora Sra. S. P., y dicha acusación particular recurrente representada por la Procuradora Sra. M. V..
ANTECEDENTES DE HECHO 1.- El Juzgado de Instrucción núm. 5 instruyó sumario con el número 1 de 1995, contra JOSÉ M. A., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Segunda) que, con fecha veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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En fechas no determinadas del año 1993 GEMMAN. solía pasar a la casa de su vecino, JOSÉ M. A., nacido el 23.4.1931, en la C/ Marina Usera nº 11, 3º E de Madrid, ya que había mucha amistad entre las dos familias, vecinas a lo largo de 30 años.
En más de una ocasión GEMMAN. tuvo relaciones sexuales con JOSÉ M. "Pepe", que GEMMA describe diciendo "me metía la cola por abajo". Nunca se lo contó a sus padres por miedo a que le regañaran.
En septiembre de 1994, cuando GEMMA se encontraba con su familia en la localidad de Consuegra, contó a su sobrina de 14 años VANESSA que tenía novio, que era su vecino PEPE y que había mantenido relaciones sexuales con él. VANESSA le advirtió que debía decírselo a sus padres y GEMMA se lo contó a continuación a su madre, EULALIA R. V., que se llevó un gran disgusto.
El día 14 de febrero de 1995 EULALIA R. denunció ante la Policía a JOSÉ M. A., iniciándose estas actuaciones.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la acusación particular Dª. EULALIA R. V., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 429.2º del Código Penal derogado o del artículo 182.2º del Código Penal vigente.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.
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- El Ministerio Fiscal y el acusado recurrido se instruyeron del recurso interpuesto impugnando los dos motivos aducidos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día veintitrés de febrero de dos mil. Con asistencia de la Letrada recurrente Dª. Esther P. F., en nombre de la acusación particular, quien mantuvo su recurso; y de la Letrada recurrida Dª. Ana Mª M. del R., en nombre del acusado, quien impugnó el mismo; el Ministerio Fiscal impugnó el recurso.
PRIMERO.- La acusación particular formaliza dos motivos de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de septiembre de 1998 que absuelve al acusado del delito de violación de que venía acusado por aquélla. El Ministerio Fiscal que interesó su libre absolución en la instancia se opone a la estimación del recurso.
SEGUNDO.- El motivo segundo, -que se examina en primer lugar por dirigirse a la modificación del hecho probado, condicionando el éxito del motivo primero por indebida inaplicación de ley penal sustantiva-, se formaliza al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando haber incurrido el Tribunal en error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.
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/ Para ello invoca la recurrente los tres dictámenes periciales practicados sobre el desarrollo mental de la supuesta víctima del delito imputado, de cuyos resultados la Sentencia vendría a apartarse incurriendo en el error valorativo que se censura.
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/ Debe recordarse con carácter previo que el cauce casacional utilizado no justifica una nueva valoración del resultado de las pruebas contradictorias practicadas, porque está condicionado al cumplimiento de ciertas exigencias reiteradamente señaladas por la doctrina de esta Sala (Sentencias de 13 de noviembre de 1997; 27 y 31 de julio de 1998; 10 de junio de 1999); a saber: que la prueba demostrativa del error sea documental y no de otra clase. Es decir, que se evidencie un error fáctico en el hecho probado por una verdadera prueba documental -no prueba personal por más que está documentada en autos- con propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, no necesitado de la adición de otras pruebas ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y no contradicho por ningún otro elemento de prueba, debiendo ser el dato contradictorio acreditado relevante por su virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo.
La prueba pericial es de naturaleza personal, puesto que está integrada por la opinión o dictamen de una persona, y es además indirecta en cuanto proporciona conocimientos técnicos para valorar hechos controvertidos pero no directo conocimiento sobre cómo ocurrieron los hechos. Por lo tanto la pericia no constituye documento a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo una prueba que ha de valorarse por el Tribunal Sentenciador "según su conciencia"
(art. 741 LECr.). Excepcionalmente se admite por la doctrina de esta Sala (Sentencia de 11 de noviembre de 1996, entre otras), la virtualidad de la pericia para fundar la modificación de "factum" de la Sentencia por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en dos casos: A) cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal lo acoja como base única de los hechos declarados probados pero incorporando el dictamen a éstos de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere gravemente su sentido originario; B) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes sin concurso de otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos supuestos se acredita el error del Tribunal: en el primero porque asumiendo el informe lo incorpora desvirtuando su contenido; y en el segundo porque nos encontramos ante un razonamiento disconforme con las reglas de la lógica, la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico.
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/ En el caso actual no estamos ante un solo dictamen pericial. Se practicaron tres y sus resultados son parcialmente divergentes. En efecto, la coincidencia de los peritajes se limita a que la explorada sufre un retraso mental leve e inmadurez en el área afectiva. Discrepan en cambio los peritos respecto a la edad mental que fijan en 9-10 años, 15-18 y 7-8 años. La Sentencia no dice nada contrario a lo que los peritos afirman de manera coincidente puesto que declara probado el retraso mental leve, que afecta sobre todo al área afectiva de la persona mostrando más inmadurez en este aspecto. En aquello en que discrepan el Tribunal hace un ponderado examen de los distintos dictámenes llegando a la conclusión razonada de que la capacidad intelectual es entre normal y baja con un coeficiente intelectual de 80 a 89. Tal afirmación objetiva no se evidencia como errónea porque es el resultado de una valoración razonable de las pruebas contradictorias practicadas sobre este extremo, en la que se otorga mayor fiabilidad al peritaje emitido por la psicóloga de la Clínica Médico-Forense frente a los otros peritajes. Se trata pues, de una cuestión de valoración de pruebas distintas y no de un error evidenciado por prueba documental en el sentido exigido en el cauce casacional que se utiliza.
El motivo segundo por lo expuesto debe ser desestimado.
TERCERO.- El motivo primero plantea por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la indebida inaplicación del artículo 429.2º del Código Penal derogado o del artículo 182.2º (sic) del Código Penal vigente.
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/ Con independencia de que este último precepto no contiene sino subtipos agravados sin autonomía propia, cuya aplicación exige referirse a alguna de las modalidades típicas de abusos sexuales previstos en el artículo 181, debe significarse que su retroactiva aplicación a hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995 como en este caso sucede -los hechos sucedieron en fechas no determinadas de 1993- sólo cabe cuando resulte el nuevo texto legal más beneficioso que el entonces vigente Código Penal de 1973 (Disposición Transitoria Primera).
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/ El tipo penal imputado al acusado es el de violación previsto en el artículo 429.2º del Código Penal del anterior Código Penal, es decir el caracterizado por hallarse la víctima "privada de sentido o cuando se abusare de su enajenación". Tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales este tipo penal es de aplicación cuando la víctima por razón de su estado patológico, transitorio o no, carece de la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de la autodeterminación sexual. Como dice la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1994, reiterando la doctrina de las Sentencias de 5 de febrero de 1982, 20 de diciembre de 1983 y 20 de diciembre de 1985, no se trata de una ausencia total de conciencia, sino de perdida o inhibición de sus facultades intelectuales y volitivas, en grado o intensidad suficiente para desconocer y desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a impulsos sexuales trascendentes aunque las tenga en otros aspectos relacionados con la vida doméstica o laboral. En igual sentido la Sentencia de 9 de abril de 1999.
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/ Por otra parte en el retraso o deficiencia mental se diferencian grados distintos, de los que se hace eco la Organización Mundial de la Salud al distinguir la subnormalidad mental ligera (cociente intelectual entre 50 y 70), moderada (entre 35 y 50), severa (de 20 a 35), y profunda (inferior al 20%). Por encima del 70% se situan inmediatamente los "bordeline", es decir las personas cuyo coeficiente intelectual se encuentra en la frontera de la normalidad, tratándose en general -como dice la Sentencia de 12 de marzo de 1999- de individuos que adolecen de un cierto y relativo retraso frecuentemente no más severo que la torpeza mental pero de los que no puede predicarse como norma un déficit de inteligencia que les impida conocer y valorar sus actos y las rep ercusiones y consecuencias de éstos.
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/ Esta Sala ha excluido la aplicación del artículo 429.2º del Código Penal de 1973 en los supuestos de deficiencia mental leve o moderada, también denominada debilidad mental (Sentencias de 30 de mayo de 1987; 13 de abril y 10 de diciembre de 1992; 1 de febrero, 18 de marzo y 29 de abril de 1993; 28 de marzo de 1994; 17 de febrero de 1995), entendiendo que en tales casos no se anula la capacidad de autodeterminación sexual del sujeto pasivo. Asimismo la Sentencia de 9 de abril de 1999 rechaza el transtorno mental a los efectos del artículo 181.2.2º del Código Penal de 1995 en un supuesto de cociente intelectual del 69% en el límite de la torpeza mental, y la de 14 de julio de 1997 hace lo propio en un supuesto borderline con coeficiente del 84%, admitiéndose en tales casos la capacidad de autodeterminación en el ámbito sexual. Por igual razón debe rechazarse en el caso presente, ya que la víctima tiene según el relato de hechos probados un coeficiente intelectual de 80 a 89%. Se sitúa pues, por encima de los límites de la deficiencia leve, dentro de la simple torpeza mental, insuficiente para apreciar la exigencia del tipo del artículo 429.2º del Código penal relativa al abuso de la "enajenación" del sujeto pasivo.
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/ Cuestión distinta es que esa limitación ligera de su capacidad mental restrinja o coarte en el sujeto la formación de una voluntad absoluta o enteramente libre como pueda hacerlo quien está en la plena normalidad mental. En tal sentido existe una situación objetiva de superioridad del sujeto activo respecto al torpe mental a la hora de convenir entre ambos una relación sexual consentida; superioridad que si se aprovecha conscientemente por el sujeto para el logro de sus propósitos puede originar el estupro de prevalimiento del artículo 434 del Código Penal de 1973 o del artículo 181.3º del Código Penal de 1995. Sin embargo en el caso del artículo 434, vigente al ocurrir estos hechos, era exigencia del tipo que se tratara de menor de dieciocho años lo que no se cumple en el caso presente al tenerlos la víctima ya cumplidos en 1993, en que los hechos sucedieron.
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/ Por lo tanto no integrando infracción penal alguna los hechos declarados probados según el Código Penal de 1973, vigente entonces, resulta ocioso plantearse su posible subsunción en los tipos penales del Código de 1995, porque su retroactiva aplicación nunca sería en tal caso beneficiosa para el acusado.
Por lo expuesto el motivo primero debe desestimarse.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la acusación particular Dª. EULALIA R. V. contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, que absolvió a JOSÉ M. A. del delito de violación del que estaba acusado; debiendo condenar a la acusación particular recurrente a la pérdida del depósito que constituyó en su día y al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
.-Excmos. Sres. Don Luis-Román Puerta Luis; Don Joaquín Delgado García; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Don Julián Sánchez Melgar; y Don Enrique Abad F.; Firmado y Rubricado.
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