STS 948/2006, 27 de Septiembre de 2006

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:1134/2005
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:948/2006
Fecha de Resolución:27 de Septiembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

VIOLACION. Se condena a los acusados como autores de cuatro delitos de violación, un delito de detención ilegal, un delito de robo con violencia y un delito de daños, a la pena de prisión, multa, el pago solidario de una indemnización y de las costas procesales. Los acusados interponen recurso de casación. En lo referente a la aplicación del subtipo agravado de agresión sexual, conforme a la literalidad del art. 180.1.1° CP , que exaspera las penas de los tipos de los artículos 178 y 179 , es relevante tener en cuenta que el carácter particularmente degradante o vejatorio debe predicarse de la violencia o intimidación presente en la agresión pero no propiamente respecto de los actos sexuales realizados en cualquiera de sus modalidades o variaciones, es decir, el plus de antijuricidad que conlleva el subtipo agravado se refiere a la funcionalidad de los sustantivos violencia o intimidación. Se declara no haber lugar a la casación. Se confirma la sentencia recurrida. Se imponen las costas al recurrente.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JUAN SAAVEDRA RUIZ PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA FRANCISCO MONTERDE FERRER LUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jorge , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta con sede en Cartagena, que condenó al acusado por delitos de violación, detención ilegal, robo con violencia y daños; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don José Manuel Villasante García, siendo parte recurrida Alicia y Eugenio (acusación particular) representados por la Procuradora Doña Sara Natalia Gutiérrez Lorenzo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Cartagena, instruyó Sumario nº 1/03 contra Jorge y otros, por delitos de violación, detención ilegal, robo con violencia y daños y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta con sede en Cartagena, que con fecha once de julio de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: UNICO. Sobre las 23:00 horas del día 8 de enero de 2.003, un grupo de cuatro individuos, formado por Jorge , nacido el 27 de julio de 1.981 y sin antecedentes penales, Cosme , nacido el 29 de mayo de 1.982 y sin antecedentes penales, y otros dos individuos cuyas identidades se desconocen, se dirigieron a bordo del vehículo Ford Mondeo matrícula I-....-MP , propiedad de Maribel , que había sido sustraído días antes en la localidad de Huercal-Overa (Almería) -hecho por el que se siguen otras diligencias-, hasta el camino rural de servicio S-XVII-T-1-4, en las inmediaciones del Polígono Industrial de Los Camachos (Cartagena). En dicho lugar, en las cercanías del Centro de Explotación y Conservación de Carreteras, se encontraba detenido el turismo Opel Omega, matrícula YA-....-YN , propiedad de Luis , en cuyo interior, ocupando el asiento trasero, se encontraba la pareja formada por Eugenio e Alicia . Al percatarse de su presencia, el grupo de cuatro individuos antes referido, actuando de común acuerdo, con el ánimo de apoderarse de los objetos de valor que portaran y, al mismo tiempo, satisfacer sus libidinosos instintos, estacionaron su vehículo a unos 250 metros de distancia, y, sigilosamente, se acercaron hasta el Opel Omega, para, tras rodearlo, golpear con un marro y con piedras simultáneamente los cristales de las cuatro puertas, rompiendo así dichos cristales, y procediendo inmediatamente después a romper también la luna trasera del vehículo, sorprendiendo a la pareja a la que, prácticamente desnuda, sacaron del turismo. Acto seguido, tres de ellos obligaron a Eugenio a colocarse de rodillas, alzando uno el marro que portaba como si fuera a golpear en la cabeza con él a Eugenio y, a continuación, los tres le obligaron a meterse en el maletero del vehículo Opel, que cerraron, mientras el cuarto sujetaba a Alicia . Al momento, uno de los asaltantes puso en marcha el vehículo Opel Omega y, tras avanzar unos metros para tomar impulso, con absoluto desprecio hacia la propiedad ajena, se lanzó marcha atrás contra la puerta que cerraba una vía de acceso a la finca "Lo Borja", perpendicular al citado camino rural, propiedad de "Juan Francisco Madrid y otra CB", ocasionando daños en la misma que han sido tasados pericialmente en 917,68 euros, IVA incluido, deteniendo el vehículo unos 200 metros camino adentro.- Paralelamente, los cuatro individuos del citado grupo decidieron satisfacer sus instintos libidinosos agrediendo a Alicia , para lo cual fijaron un turno de tal modo que mientras uno de ellos permanecía con la mujer, los otros tres se encargaban de vigilar y controlar a Eugenio , que seguía encerrado en el maletero. Así, Alicia fue conducido por uno de ellos hasta un transformador de luz existente prácticamente al lado del lugar en el que la pareja había aparcado el vehículo, colocándole dicho individuo a Alicia una cazadora en la cabeza para que no pudiera verle el rostro, lugar donde procedió a penetrarla vaginalmente, mientras uno de los otros tres realizaba la acción de rotura de la puerta de la finca "Lo Borja" antes descrita, embistiendo dicha puerta con el vehículo. Una vez que el individuo antes citado concluyó su penetración vaginal, procedió a trasladar a Alicia al interior de la citada finca "Lo Borja", arrojándola al suelo junto a unos limoneros y obligándola a que no se quitase la cazadora de la cabeza a fin de que no pudiese identificar a sus agresores. Y, en ese lugar, otro de los integrantes del grupo, distinto del que la había penetrado junto al transformador de luz, tras intentar una penetración anal, acabó penetrándola vaginalmente, al tiempo que le exigía que abriera la boca para meterla la lengua. Poco antes de que ese segundo asaltante hubiera concluido, apareció otro de los integrantes del grupo, distinto de los dos que ya la habían penetrado, y, cuando le llegó el turno, introdujo su pene primero en la boca de Alicia y, a continuación, en su vagina. Finalmente, llegó otro de los integrantes del grupo, distinto de los tres anteriores, el cual la penetró también por vía vaginal, dejando a Alicia tirada en el suelo cuando terminó. Una vez estuvieron satisfechos, uno de ellos regresó y le quitó la cazadora que en todo momento había cubierto el rostro de la joven. Al menos dos de los asaltantes llegaron a eyacular en el interior de la vagina, uno de los cuales fue Jorge . Alicia no pudo plantear oposición a los sucesivos ataques, temerosa como estaba tanto por las muestras de extrema agresividad que los cuatro integrantes del grupo demostraron desde el primer momento, como por el número de éstos, incapaz, además, de ver siquiera lo que ocurría a su alrededor al estar cegada con la cazadora que los mismos le colocaron en la cabeza, resultando con erosiones en cara posterior del tronco y nalgas producidas al soportar el peso de sus asaltantes sobre el suelo.- Durante alguno de los cuatro ataques, uno de los agresores, de un tirón, se apoderó de una cadena de oro con dos medallas que Alicia llevaba al cuello. Los asaltantes, según iban culminando sus agresiones a Alicia , se dirigían al vehículo en el que mantenían encerrado a Eugenio para, al tiempo que le vigilaban, facilitando así el ataque sexual del que por turno correspondía, proceder a su registro. Durante el tiempo que se mantuvo en esa situación, Eugenio fue reiteradamente amenazado de muerte, siendo preguntado por uno de ellos que "de donde era la puta que llevaba" y donde tenían el dinero y las tarjetas bancarias.- Cuando acabaron los ataques contra Alicia , los cuatro atacantes se introfujeron en el Opel Omega y, con el deseo de usarlo temporalmente, abandonaron precipitadamente el lugar, dejando allí a la mujer y llevando consigo en el maletero a Eugenio . Tras recorrer unos tres kilómetros de distancia, se detuvieron en una zona de campo, cerca del citado Polígono de Los Camachos, donde, después de bajar del vehículo, exigieron a Eugenio que le dijera el número secreto de las tarjetas bancarias y sus condiciones, revelación que hizo aquél desde el interior del maletero, al mismo tiempo que les informaba que sólo podrían retirar 600 euros. Tras amenazar de muerte a Eugenio para el caso de que les hubiera engañado o les denunciara, los cuatro integrantes del grupo abadonaron el lugar.- Minutos después, cuando Eugenio supuso que se encontraba a solas, salió de su encierro, consiguiendo llegar hasta el Centro de Conservación y Explotación de Carreteras, lugar en el que, poco antes, ya había sido auxiliada Alicia .- Los cuatro integrantes del grupo se apoderaron de un reloj marca "Pulsar", una esclava de plata, un bolígrafo marca "Staedler", un juego de llaves y un teléfono móvil marca "Nokia 8210", efectos tasados en 250 euros, así como de 200 euros en efectivo, efectos todos propiedad de Eugenio . Pertenecientes a Alicia , se apropiaron de una cadena de oro con dos medallas, un teléfono móvil de igual marca y modelo, unas gafas de sol graduadas, un bolso, un monedero, tabaquera, perfumador y barra de labios, y diversas llaves, efectos tasados en 405 euros, así como de 200 euros en efectivo.- El día 10 de enero de 2003, Jorge vendió la cadena con las dos medallas (tasadas en 45 euros), siendo recuperadas en poder del adquirente el día 17 de enero de 2.003, fecha en la que aquél fue detenido, lográndose también la recuperación del teléfono móvil propiedad de Eugenio (tasado en 45 euros).- El turismo Opel Omega, cuyo valor se estima notoriamente superior a los 400 euros, fue recuperado con daños pericialmente tasados en 2.777,78 euros. Dicho vehículo se encontraba asegurado en la Cía "Winterthur, S.A.".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jorge y a Cosme , como coautores criminalmente responsables de cuatro delitos de violación, un delito de detención ilegal, un delito de robo con violencia y un delito de daños, todos ellos ya definidos, sin la concurrencia de circunsancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas que, para cada uno de ellos, a continuación se señalan: A) TRECE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por cada uno de los cuatro delitos de violación. B) CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de detención ilegal. C) CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con violencia. D) SIETE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de tres euros, por el delito de daños.- Por aplicación del artículo 76.1 del Código Penal , se fija como límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena el de veinte años.- Por otra parte, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jorge y a Cosme , en forma solidaria, a que abonen a las personas que, a continuación, se indican, las cantidades que, asimismo, se señalan: A) Alicia : 90.000 euros por las lesiones y el daño moral; 360 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y daños causados en los mismos; y 200 euros por el efectivo sustraído. B) A Eugenio : 30.000 euros por el daño moral; 205 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y daños causados en los mismos; y 200 euros por el efectivo sustraído. C) A Luis : 2.777, 78 euros, por los daños causados en el vehículo Opel Omega YA-....-YN . D) A " DIRECCION000 C.B": 917, 68 euros por los daños en la puerta de la finca "Lo Borja". Del abono de esta última cantidad responderá directamente el "CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS". Y absolvemos a la Compañía Winterthur de las pretensiones de responsabilidad civil en el abono de tal cantidad. Todas las cantidades señaladas devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por otra parte, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Francisco y a Juan Pedro de los delitos de violación, detención ilegal, robo con violencia y daños de los que venían siendo acusados.- Finalmente, condenamos a Jorge y a Cosme al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad. Abónese a los condenados, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación del recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E.. SEGUNDO.- Por infracción de ley , al amparo de lo dispuesto en el número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido por aplicación indebida el artículo 163.1 del C.P . y no aplicación del artículo 172 del C.P.. TERCERO.- Por infracción de ley , al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, al entender que nos encontramos ante un concurso de normas, conforme al principio de especialidad del artículo 8 del C.P.. CUARTO.- Por infracción de ley , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ., por infracción del artículo 180.1 y 2 C.P .. QUINTO.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basados en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 240 y aplicación indebida del artículo 242.1.2.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 13 de septiembre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo inicial se ampara en el artículo 5.4 LOPJ para denunciar la vulneración del artículo 24.2 CE en su manifestación relativa al derecho del acusado a la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que el resultado de los informes periciales realizados por el Instituto Nacional de Toxicología y las pruebas practicadas en el plenario a instancia de la defensa "demuestran que únicamente dos fueron las violaciones, dado que en las pruebas de ADN únicamente se encontró en la vagina de la víctima el semen de dos individuos", lo cual, junto con el hecho de que la víctima no pudiera ver a sus agresores y de que dos de los acusados resultasen absueltos, implica que "no existe ninguna prueba contundente que nos haga pensar que las violaciones fueron realizadas por más de dos individuos no pudiendo descartarse que no fueran dos personas los agresores".

Es ocioso afirmar que no corresponde al Tribunal de Casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia sino verificar la existencia de actos de prueba auténticos, obtenidos e introducidos conforme al canon constitucional y regularmente en el acto del juicio oral y desarrollados conforme a los principios que rigen el mismo. No obstante la aptitud incriminatoria de los medios empleados puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos, pues de lo contrario quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 C.E ., que a su vez constituye el fundamento de la motivación fáctica de la sentencia.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen conforme a las prescripciones legales, siendo hábiles por si mismas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. También hemos señalado que cuando es la única prueba se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia y para ello se han fijado determinadas pautas (falta de ánimo de venganza por hechos o circunstancias anteriores, verosimilitud basada en circunstancias periféricas o persistencia y ausencia de contradicciones relevantes en la declaración) que en ningún caso constituyen requisitos o condiciones objetivas para la validez de la prueba sino criterios o referencias que debe tener en cuenta el Tribunal para la valoración racional del testimonio de la víctima (SSTS 502/2005 o 275/2005 , entre otras).

La Audiencia Provincial se ocupa extensamente de la prueba de cargo que ha servido de base para su decisión, fundamentalmente la declaración de la víctima, debiendo tenerse en cuenta especialmente en el presente caso que los elementos corroboradores concurrentes consistentes en la prueba pericial acreditativa de la presencia de esperma del acusado en la vagina de la víctima, la inverosimilitud de la justificación de tal hecho por el recurrente, la tenencia por éste de parte de los objetos sustraídos a las víctimas, la presencia de una huella dactilar suya en el vehículo en el que se desplazó al lugar de los hechos, su propio reconocimiento de que se encontraba allí, las declaraciones realizadas por dos coacusados relativas a una conversación entre el recurrente y un coacusado sobre las violaciones y el robo, la declaración testifical del novio de la víctima, que se encontraba en el lugar de los hechos, y las manifiestas contradicciones de las declaraciones efectuadas por el acusado. El hecho relativo a la presencia de dos tipos de semen no excluye que fuesen más de dos los agresores, pues el tipo no exige la existencia de dicho vestigio, afirmando la perjudicada rotundamente que fueron cuatro aquéllos.

Por todo ello el primer motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo formalmente planteado como quinto se plantea con base en el artículo 849.2 LECrim para denunciar error en la apreciación de la prueba, designando como documento casacional el informe de fecha 7 de mayo de 2003 dimanante del Instituto Nacional de Toxicología. Partiendo de la conclusión obrante en dicho informe según la cual en la vagina de la víctima se encontró semen del acusado y de otro individuo, impugna a través de este motivo la afirmación del "factum" de que fueron cuatro las personas que agredieron sexualmente a la víctima, sosteniendo la hipótesis más favorable al reo de que cabria deducir que alguna de las penetraciones fuesen causadas por una misma persona en unidad de acción.

Para que un documento, que debe serlo en sentido estricto, pueda evidenciar el error del Tribunal de instancia es necesario que sea «literosuficiente», es decir, que tenga aptitud demostrativa directa para ello, además de no estar contradicho por otros medios de prueba que el Tribunal ha apreciado libremente (artículo 741 LECrim) y, por último, que tenga influencia en el sentido del fallo.

En el presente caso, no se aprecia contradicción entre las conclusiones del informe designado y el contenido del relato de hechos probados ya que en éste no se afirma que fuesen más de dos de las cuatro personas que violaron a la víctima las que llegasen a eyacular en el interior de su vagina, siendo una de ellas el acusado, careciendo asimismo de literosuficiencia para acreditar taxativamente que no fuesen cuatro personas las que agredieron sexualmente a la víctima habida cuenta que el hecho de que únicamente se hallase semen de dos individuos no excluye que existiesen otras agresiones sexuales, como ya hemos señalado más arriba.

Por otra parte, el citado informe no puede considerarse "literosuficiente" en la medida en que el Tribunal de instancia ha valorado otros medios probatorios que contradicen la interpretación del resultado de la pericia que efectúa el recurrente y que corroboran la efectuada por la Audiencia, habiendo de citarse como tales la testifical de la víctima y la referencial de su novio y del coacusado Juan Pedro , lo cual conlleva necesariamente la falta de éxito de un motivo como el presente.

Por todo ello este motivo también debe ser desestimado.

TERCERO

Los demás motivos, formalizados por el recurrente como segundo, cuarto, sexto y tercero pueden ser agrupados y tratados conjuntamente en la medida que coinciden todos ellos, aunque bajo dos enunciados diferentes (apartados 1º y 2º del art. 849 LECrim), en denunciar lo que no es sino infracción ordinaria de ley.

El primero de los citados denuncia la indebida aplicación del artículo 163.1 CP y, correlativamente, la indebida inaplicación del art. 172 del citado texto legal. El argumento sustancial es que no es posible calificar los hechos atribuidos al recurrente como constitutivos de un delito de detención ilegal ya que, aun admitiendo que se encerró a una de las víctima dentro del maletero de un coche, estima que al no estar herméticamente cerrado dependía de su propia voluntad el salir del mismo.

El segundo de los mencionados aduce la aplicación indebida del subtipo agravado del artículo 180.1, epígrafes 1º y 2º CP , impugnando erróneamente este último ya que el recurrente no ha sido condenado por el mismo, y al mismo tiempo, la indebida inaplicación del tipo cualificado del artículo 179 CP . Sostiene en síntesis el recurrente que no es de aplicación la agravación específica de actuación especialmente degradante o vejatoria.

El motivo planteado en sexto lugar alega la indebida aplicación del artículo 242.1.2º CP y, a su vez, la indebida inaplicación del artículo 240 CP al estimar, por un lado, que no ha resultado acreditado que los autores de los hechos enjuiciados llevasen al lugar de los hechos el mazo y las piedras que utilizaron durante la comisión de éstos y, por otro, que la utilización de dichos objetos no tuvo como finalidad específica la de doblegar la voluntad de las víctimas con el fin de arrebatarles objetos de su propiedad.

Finalmente, el motivo formalizado como tercero, utilizando inadecuadamente la vía casacional del "error facti", invoca la indebida inaplicación del art. 8.3 CP , al entender que en el presente caso nos encontraríamos ante un concurso de normas entre los delitos de detención ilegal y de robo en el que este último, con base en el principio de especialidad, habría de absorber el reproche penal de lo que considera una privación momentánea de libertad de la víctima necesaria para lograr el enriquecimiento patrimonial ilícito pretendido.

Siguiéndose la vía casacional de la infracción de preceptos penales sustantivos (artículo 849.1 LECrim) es obligado partir de la intangibilidad de los hechos probados (artículo 884.3 LECrim).

Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1092/2004 y 823/2005 , entre otras), al hilo de la distinción entre acción coactiva y detención ilegal, señala que mediante la primera se doblega simplemente la voluntad de la víctima para obligarla mediante «vis compulsiva» a la realización de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación total de movimientos; mediante la comisión de un delito de detención ilegal no se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra con privación total de movimientos.

Teniendo en cuenta lo anterior, no se advierte error de subsunción alguno, habiendo aplicado la Sala de instancia correctamente la doctrina expuesta. El «factum» revela diáfanamente la consumación del delito a partir del mismo instante en que la víctima, sometida a las órdenes imperativas del acusado y tres personas más, utilizando un mazo y piedras, perdió plenamente su capacidad de movimiento, sujeta a los dictados de aquéllos, afirmándose expresamente en los hechos probados que tres de los asaltantes la obligaron a meterse en el maletero de un coche cerrándolo a continuación y permaneciendo constantemente tres de aquéllos vigilándole mientras se consumaba la agresión sexual de la otra víctima. Siendo evidente la situación de privación de libertad ambulatoria del acusado, lo es asimismo la consumación de la detención ilegal, careciendo de influencia los hechos posteriores y la autoliberación de la víctima por cuanto el delito ya se había cometido.

En lo referente a la aplicación del subtipo agravado de agresión sexual, conforme a la literalidad del art. 180.1.1º CP , que exaspera las penas de los tipos de los artículos 178 y 179 , es relevante tener en cuenta que el carácter particularmente degradante o vejatorio debe predicarse de la violencia o intimidación presente en la agresión pero no propiamente respecto de los actos sexuales realizados en cualquiera de sus modalidades o variaciones, es decir, el «plus» de antijuricidad que conlleva el subtipo agravado se refiere a la funcionalidad de los sustantivos violencia o intimidación. La jurisprudencia de esta Sala parte de la existencia inherente a toda agresión sexual de la vejación y humillación de la persona ofendida, exigiendo para configurar la agravación la concurrencia de un particular grado de brutalidad, degradación o vejación superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo (SSTS 366/2005 o 975/2005 ).

En el relato de hechos probados se describe una conducta llevada a cabo de consuno por el acusado y tres personas en la que tras sorprender a la víctima junto con su novio en una situación íntima en el interior de un vehículo, rompieron violentamente las ventanas del mismo con un mazo y con piedras, obligaron a aquél a ponerse de rodillas y le encerraron en el maletero del vehículo. A continuación se turnaron para yacer con la víctima mientras los demás vigilaban, colocándole una cazadora en la cabeza para que no pudiera reconocerles, siendo después penetrada no sólo vaginal sino también bucalmente, e intentando por dos veces la penetración anal. A mayor abundamiento, tras consumarse la primera de las cuatro agresiones sexuales, la víctima fue trasladada al interior de una finca donde fue arrojada al suelo entre unos árboles, siendo abandonada en dicho lugar. Partiendo de dicho soporte fáctico, se ha de coincidir con el Tribunal de instancia en afirmar la concurrencia de un grado de degradación o vejación superior al ya ínsito en todo ataque, con violencia o intimidación, a la libertad sexual, con evidente menosprecio y humillación para la víctima que, por la intensa violencia psíquica y física ejercida, excede de la que exige el tipo básico de la propia figura delictiva, resultando por tanto conforme a Derecho la aplicación del subtipo agravado.

En cuanto al concurso de leyes cuya aplicación se pretende, la doctrina de esta Sala acerca de la relación de los delitos de robo con intimidación y detención ilegal (SSTS 53/05 y 220/2005 ), aplica el concurso de normas o de leyes únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme al «modus operandi» utilizado, por entender que en estos supuestos, y únicamente en ellos, la detención ilegal queda absorbida por el robo, atendiendo a que todo robo con violencia o intimidación afecta, aún cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria de la víctima.

En el supuesto actual y atendiendo al relato fáctico ha de estimarse que ni el tipo de robo con violencia o intimidación ni el de detención ilegal, por sí solos, abarcan completamente el contenido de injusto de los hechos, por lo que no nos encontramos ante un concurso de normas en que, conforme al principio de especialidad, el delito de robo con violencia e intimidación absorbe una privación momentánea de libertad ínsita en su dinámica comisiva, sino ante un concurso de diferentes infracciones, y en consecuencia lo correcto, como ha efectuado el Tribunal sentenciador, es acudir a la aplicación de los dos tipos penales de robo y detención ilegal para poder abarcar totalmente el desvalor de la conducta enjuiciada y la acumulada vulneración de dos bienes jurídicos distintos, penalmente tutelados de forma autónoma. En efecto, es claro que la privación de libertad ambulatoria no se limitó al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con violencia pues la víctima no fue meramente inmovilizada de modo temporal mientras se cometía el robo sino que el modo en que se le encerró en el maletero de un coche, manteniéndole en dicha situación durante el período temporal durante el cual se consumaron las cuatro agresiones sexuales a su novia, marchándose a continuación del lugar en el vehículo llevándole en el interior del maletero y, tras recorrer unos tres kilómetros y haberse apoderado de diversos objetos pertenecientes a ambas víctimas, los acusados abandonaron el coche dejando indefinidamente encerrado a Santiago, conducta que excede notoriamente de la afectación de la propiedad e incide de modo relevante en el bien jurídico libertad.

En cuanto a la alegación relativa a la indebida aplicación del art. 242 del CP , la inviabilidad del motivo planteado deriva de su contradicción con el "factum" ya que, por una parte, no se afirma que el mazo y las piedras que utilizaron los autores de los hechos enjuiciados las cogiesen en el lugar en que se cometieron, deduciéndose de su redacción que los portaban en el vehículo que habían previamente sustraído. Por otra parte, al considerarse probado que el recurrente, actuando de concierto con otras tres personas, con el ánimo de apoderarse de los objetos que portaran y, al mismo tiempo, satisfacer sus libidinosos instintos, utilizaron los objetos mencionados para romper los cristales del vehículo en que se encontraban las víctimas, obligando a continuación a una de ellas a encerrarse en el maletero tras amenazarle con la maza y comenzar las agresiones sexuales a la víctima, se ha de interpretar lógicamente que el uso de los citados instrumentos potencialmente lesivos tenía como fin no solamente atentar contra la libertad sexual de la víctima sino contra el patrimonio de ésta y de su novio, contribuyendo el uso de dichos instrumentos a incrementar la capacidad agresiva del sujeto activo y el consiguiente riesgo para los sujetos pasivo que comporta su uso, lo que motiva la aplicación del tipo agravado del delito de robo con violencia o intimidación en las personas.

En atención a lo anterior los motivos deben ser desestimados.

CUARTO

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Jorge frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta con sede en Cartagena, en fecha 11/07/05, en causa seguida por delitos de violación, detención ilegal y robo con violencia, con imposición al mencionado de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.