STS 356/2008, 14 de Mayo de 2008

1º.- Don Fernando Carrasco Muñoz, en nombre y representación de don Adolfo, como Presidente de la Comunidad de Propietarios " EDIFICIO001 ", promovió demanda de juicio de menor cuantía sobre vicios ruinógenos y responsabilidad decenal, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Jerez de la Frontera, contra don Gabriel, don Gustavo, "DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A." e "INMOBILIARIA CIUDASUR", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º) Estimar la demanda deducida por la Comunidad de Propietarios " EDIFICIO001 ", y, a resultas de las pruebas que se practiquen, condenar a los demandados, en función de su respectiva responsabilidad, en la obra mal proyectada, mal dirigida o mal ejecutada, si ello fuere posible, y en otro caso, solidariamente, a llevar a cabo la plena reparación de las patologías, deficiencias constructivas y daños descritos en los hechos de esta demanda y muy expresamente en los estudios del Arquitecto don Gabriel y de la compañía "Burau Veritas Español, S.A.". 2º) Subsidiariamente, en el supuesto de que no fuere materialmente posible realizar la plena reparación de los desperfectos, reparación "in natura", se declare que, en ejecución de sentencia se fijará la cantidad que los codemandados habrían de abonar a mi poderdante en concepto de indemnización por daños y perjuicios. 3º) Se condene en costas a los demandados, vencidos en juicio, por imperativo legal".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, la Procuradora doña Isabel Moreno Morejón, en nombre y representación de "CIUDASUR, S.A." y "DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A.", don Francisco Paullada Alcántara, en nombre y representación de don Gustavo y de don Gabriel, se opusieron a la misma, suplicando que se dictase sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte actora.

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Jerez de la Frontera dictó sentencia, en fecha 1 de diciembre de 1999, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carrasco Muñoz contra don Gabriel, Gustavo, "DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A." e "INMOBILIARIA CIUDASUR", condeno a los demandados a que solidariamente lleven a cabo plena reparación de las patologías, deficiencias y daños descritos en los estudios del arquitecto don Pedro Antonio, y la "Compañía Burau Veritas Español", unidos como documentos 10 y 11 de la demanda, y subsidiariamente si no fuere posible la plena reparación de los desperfectos, abonen a la actora igualmente en forma solidaria, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de indemnización de daños y perjuicios, todo ello con expresa condena en costas procesales a los demandados".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia, en fecha 27 de diciembre de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que debemos estimar y estimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por la Sra. Moreno Morejón en nombre y representación de "DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A.", por el Procurador Sr. Paullada Alcántara, en nombre y representación de Gabriel, por el Procurador Sr. Paullada Alcántara en nombre y representación de herederos de don Gustavo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Jerez de la Frontera de fecha 1 de diciembre de 1999 en el juicio de menor cuantía núm. 117/99 y en consecuencia revocamos la sentencia apelada en el sentido de condenar a don Gabriel a abonar las reparaciones necesarias para la correcta impermeabilización de la terraza exterior del edificio EDIFICIO001, adecuada proyección y ejecución de las juntas de dilatación y a la reparación del pavimento hundido en la zona de la esquina sureste. Asimismo condenamos a "DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A." y a los herederos de Gustavo a abonar las reparaciones de las jardineras". Todas las reparaciones habrán de llevarse a cabo según proyecto elaborado en trámite de ejecución de sentencia, en el que se determinen las soluciones puntuales y se determinen sus costes respectivos. Las costas procesales de la primera instancia serán abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes a prorrata y en relación a las costas procesales de esta alzada no procede realizar pronunciamiento alguno. Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Moreno Morejón en nombre y representación de "CIUDASUR, S.A." y en consecuencia revocamos la sentencia recurrida en el sentido de absolver a dicha entidad de los pedimentos deducidos en la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales de la Primera Instancia causadas por "CIUDASUR" y sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de eta alzada".

El Procurador don Carlos de Zulueta Cebrián, en nombre y representación de don Adolfo, en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios " EDIFICIO001 ", interpuso, en fecha 17 de marzo de 2001, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción del artículo 1591 del Código Civil y de su jurisprudencia; 2º) por inaplicación del artículo 1105 del Código Civil, así como de la jurisprudencia relacionada con dicho precepto; 3º) por vulneración de los artículos 2 y 25 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 en relación con el artículo 1591 del Código Civil y la jurisprudencia correspondiente, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Admitir a trámite el recurso; y en definitiva, dictar sentencia dando lugar al mismo y casando parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de estimar en su totalidad la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios " EDIFICIO001 ", condenando al arquitecto demandado don Gabriel y solidariamente a la compañía promotora "CIUDASUR, S.A.", a reparar la patología principal de que adolece el Edificio EDIFICIO001, sito en Jerez de la Frontera, consistente en que se producen filtraciones de agua en las uniones del muro de contención y otros elementos verticales, con la solera del aparcamiento, produciéndose entrada de agua subterránea (nivel freático), por causa de la ausencia de un sistema de impermeabilización bajo la losa de cimentación y en la unión del muro, según proyecto que se elaborará en trámite de ejecución de sentencia, en el que se determinen las soluciones técnicas adecuadas y el coste de dicha reparación, casándose igualmente la sentencia recurrida en cuanto que las partes demandadas deberán ser condenadas al pago de las costas causadas en la primera instancia y en la segunda instancia del procedimiento, satisfaciendo cada parte las que se causen en este recurso de casación, quedando confirmando la sentencia recurrida en cuanto a los demás pronunciamientos que no son objeto de recurso".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, "CIUDASUR, S.A.", representada por el Procurador don Miguel Ángel de Cabo Picazo; don Gabriel, representado por el Procurador don Federico J. Olivares Santiago, lo impugnaron. La recurrida "DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A.", representada por la Procuradora doña María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga, mediante escrito de fecha 18 de marzo de 2004, formuló una serie de alegaciones, "sin que puedan considerarse impugnación como tal".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 9 de abril de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Don Adolfo, en su calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios " EDIFICIO001 ", demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Gabriel (Arquitecto), don Gustavo (Aparejador), la compañía "DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A." (Contratista) y la entidad "INMOBILIARIA CIUDASUR, S.A." (Promotora), e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa queda centrada principalmente en casación en la determinación de si cabe o no responsabilizar a los demandados don Gabriel e "INMOBILIARIA CIUDASUR, S.A." de la patología principal de que adolece el " EDIFICIO001 ", consistente en que se producen filtraciones de agua en las uniones del muro de contención y otros elementos verticales, con la solera del aparcamiento, mediante la entrada de agua subterránea (nivel freático) por causa de la ausencia de un sistema de impermeabilización bajo la losa de cimentación y en la unión con el muro.

El Juzgado acogió la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia en el sentido de condenar a don Gabriel a abonar las reparaciones necesarias para la correcta impermeabilización de la terraza exterior del " EDIFICIO001 ", la adecuada proyección y ejecución de las juntas de dilatación y la reposición del pavimento hundido en la zona de la esquina sureste; asimismo, condenó a "DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A." y a los herederos de don Gustavo a pagar la restauración de las jardineras, cuyas obras se llevarán a cabo según proyecto elaborado en trámite de ejecución de sentencia, donde se determinen las soluciones puntuales y sus costes respectivos; y absolvió a "INMOBILIARIA CIUDASUR, S.A." de los pedimentos deducidos contra ella en la demanda.

El Presidente de la Comunidad de Propietarios " EDIFICIO001 " ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia.

Los motivos primero y tercero del recurso de casación se examinan seguidamente.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1591 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial concerniente al mismo, por cuanto que, según acusa, con mención a la patología principal de que adolece el " EDIFICIO001 ", la sentencia impugnada ha argumentado que "en primer lugar, por lo que se refiere a las filtraciones de agua en las uniones del muro de contención y otros elementos verticales con la solería del garaje por la existencia de agua subterránea, ha quedado plenamente probado por la prueba pericial practicada en esta alzada, así como por el informe del Arquitecto Sr. Pedro Antonio, que en el proyecto elaborado por el Arquitecto Director de la obra, don Gabriel, no se contempla un sistema de impermeabilización adecuado para el sótano, ni prescripciones para las juntas del muro y, añade el Perito Sr. Jose María que se observa como la humedad del subsuelo sube por capilaridad ascendente en los muros, e incluso en los pilares que son más compactos, produciendo manchas de humedad", sin embargo la decisión de la Audiencia ha concluido con la argumentación de que si bien "es cierto y ha quedado probado que la construcción es defectuosa por razón de las filtraciones que le afectan (...), tales vicios no son imputables al Arquitecto que ha ajustado su actuación en este punto a las exigencias de la «lex artis»", con la justificación de que, antes iniciarse el proceso constructivo, la promotora "CIUDASUR, S.A." encomendó a la compañía "Vorsevi, S.A." un estudio geotécnico, que fue puesto a disposición del Arquitecto, en cuyo informe se dictaminó que no se ha localizado el nivel freático dentro de la profundidad reconocida por los sondeos (20 metros), con mención al cual el perito judicial Don. Jose María ha manifestado que dicho dictamen pudo inducir al Arquitecto a la no inclusión de un sistema de impermeabilización, "aunque es sabido que el nivel freático es variable en función de la climatología"; y, además, la Sala de instancia dice que "es obvio que en este caso se aportó al Arquitecto una información errónea, equivocada, que ciertamente ha podido justificar (...)", no obstante, la parte recurrente no entiende como la sentencia recurrida ha podido alcanzar esa determinación, cuando el informe de "Vorsevi, S.A." supone un documento aportado por el Arquitecto demandado, que no ha sido adverado ante el Juzgado, ni siquiera sometido al estudio de los peritos intervinientes en el pleito, sin que fuera objeto del debate que dicho informe sea erróneo o acertado, aunque es evidente que el técnico no ha calculado bien las previsiones climatológicas, ni tuvo en cuenta en que periodo del año se efectuó ese informe, tampoco valoró que se trataba de un ciclo de sequía y que, por consiguiente, el nivel freático, en períodos de pluviometría abundante podía subir, con lo que se arriesgó a no dotar al edificio de la impermeabilización que necesitaba la planta del sótano, en perjuicio de los propietarios que padecen las humedades e inundaciones de sus plazas de garaje, y en beneficio de la promotora que le paga sus honorarios, para ahorrar a ésta el coste de sistema apropiado, sin que su actuación se pueda considerar ajustada a la "lex artis"- se estima por las razones que se dicen seguidamente.

Según destacada doctrina científica, la llamada responsabilidad decenal de contratistas y arquitectos que determina la ruina del edificio, aunque inspirada en un sistema de valoración del comportamiento y de la imputabilidad, se encuentra objetivada en gran medida; por ello, el contratista es responsable si la ruina ha obedecido a un defecto de construcción y el arquitecto lo es si la ruina ha tenido su origen en la especial naturaleza del suelo o en la dirección de la obra; igualmente, constituye opinión general la de fundar la responsabilidad decenal en la culpa y también que el artículo 1591.1 establece una presunción "iuris tantum" de culpabilidad.

Sobre este particular, la doctrina jurisprudencial ha sentado que la responsabilidad "ex lege", derivada del artículo 1591, lleva consigo la existencia de una presunción "iuris tantum" de que si la obra ejecutada padece ruina, ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que los actores sólo han de probar el hecho de la ruina (por todas, STS de 28 de octubre de 1998 ).

Por otra parte, el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación -no aplicable en el supuesto del debate- permite afirmar que este ordenamiento sigue la mencionada tendencia objetivadora de la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, y hace surgir el deber de indemnizar los daños materiales del hecho de que nazcan de los vicios o defectos afectantes a los distintos elementos de la construcción, y que el Legislador presume que son debidos al incumplimiento por aquellos intervinientes de las obligaciones que les impone la propia Ley, las demás disposiciones de aplicación o el contrato que origina su intervención; en esta temática, el artículo 17.5 de esta normativa establece que "los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud", en cuya situación la responsabilidad del proyectista presenta evidentemente un marcado matiz objetivo.

En el caso del debate, procede declarar la responsabilidad del Arquitecto don Gabriel, como autor del proyecto, al no haber valorado, en su elaboración, las características del terreno y la previsión de un sistema de impermeabilización adecuado para el sótano, como tampoco las oportunas prescripciones para las juntas del muro, habida cuenta de la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención, pues si las reglas de la construcción exigen unas obras determinadas, deben cumplirse y, al no hacerlo así, ha de responder de sus consecuencias; sin que le exonere el estudio geotécnico realizado por la compañía "Vorsevi, S.A.", encargado por la promotora y facilitado al Arquitecto, cuyo contenido, según la sentencia recurrida, transmitía una información errónea y equivocada, toda vez que, sobre este particular, esta Sala tiene declarado que es obligación fundamental del Arquitecto el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico, sin poder eximirse de las nocivas consecuencias para atribuir su causa a informes recibidos de entidades o personas ajenas, ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos, los hace suyos y asume posibles responsabilidades, que, por otra parte, le son exigibles por la dignidad y competencia inherentes a su profesión (STS de 10 de mayo de 1986, y en la misma línea SSTS de 7 de octubre de 1983, 13 de febrero y 16 de junio de 1984 ).

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión de los artículos 2 y 25 de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios, en relación con el artículo 1591 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial correspondiente, debido a que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia ha condenado a don Gabriel a abonar las reparaciones necesarias para la correcta impermeabilización de las terrazas, pero no lo hace en lo referido a la patología principal del edificio, cual es la falta de la impermeabilización bajo la losa de la planta del sótano, que, como afirma el perito judicial y la resolución recurrida consideró probado, constituye la causa de las humedades de dicha planta, de capilaridad ascendente, y también absuelve a la promotora "INMOBILIARIA CIUDASUR, S.A." de toda responsabilidad, con lo que deja en total desprotección a los compradores, hoy propietarios, de plazas de garaje y trasteros en el mencionado sótano del " EDIFICIO001 ", con contravención de los derechos de consumidores y usuarios proclamados en los preceptos señalados como conculcados- se estima por la argumentación que se expone acto continuo.

La STS de 13 de octubre de 1999 ha declarado que "La responsabilidad de los promotores no es precisamente por culpa extracontractual, ya que opera dentro del ámbito jurídico del artículo 1591 del Código Civil en relación con el artículo 1596, como responsabilidad profesional, por tratarse de supuesto de ruina y darse las razones que recogen las SSTS de 1 de octubre de 1991 y 28 de enero de 1994 : a) que la obra se realiza en beneficio del promotor; b) que se destina al tráfico mediante la venta a terceros; c) que los adquirentes confían en su prestigio profesional; d) que es el promotor quién elige y contrata a los técnicos y al constructor; y e) que el adoptar criterio contrario produce desamparo o limita a los futuros compradores, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción".

Asimismo, esta Sala ha proclamado que "la responsabilidad del promotor viene derivada de los contratos de compraventa y, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 sanciona, entra en juego aquella otra que por incumplimiento de las obligaciones que como parte vendedora le corresponden" (STS de 13 de julio de 1987 ).

También, se ha manifestado en esta sede que "el negocio de la construcción, en su dinámica de hacer, se presenta complejo y al producir fracaso por darse situación de ruina y consecuentes perjuicios a terceros, facilita que los intervinientes en el mismo, respondan como autores civiles de los daños ocasionados, frente a quién no participó para nada en las actuaciones edificativas y sólo se limitó a adquirir una obra determinada, confiando en que reunía las condiciones precisas de utilidad y seguridad y resultase apta para el fin que motivó su compra" (STS de 21 de marzo de 1996 ).

Además, la STS de 15 de mayo de 1995, al referirse al artículo 1591, dice que se trata de un "precepto que la jurisprudencia de esta Sala ha venido interpretándolo de acuerdo con la realidad social de estos tiempos (artículo 3.1 del Código Civil ), tanto para abarcar los frecuentes abusos de promotores, constructores y técnicos, como para preservar los derechos de los compradores, que ocupan acreditada situación de desigualdad en los contratos de compraventa de pisos y locales, con apariencias externas o artificiales de normalidad, que ocultan graves deficiencias que frustran el fin del negocio y se proyectan a defraudar los legítimos derechos de los adquirentes, lo que ha venido configurando la doctrina jurisprudencial elaborada por esta Sala de casación civil sobre el concepto de ruina funcional progresiva (...)".

A la responsabilidad del promotor se refiere también el inciso segundo del artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación -de no aplicación, como ya se ha indicado, a este litigio-, según el cual "en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción", de modo que no se trata de una responsabilidad individualizada, derivada del incumplimiento de unas específicas obligaciones establecidas en la Ley, sino de una responsabilidad solidaria, que surge desde el instante en que cualquiera de los demás agentes de la edificación sea declarado responsable en los términos establecidos por la Ley.

Desde la óptica de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta Sala no acepta las conclusiones de la sentencia recurrida sobre que ninguna responsabilidad contractual es exigible a "INMOBILIARIA CIUDASUR, S.A.", ni a título de culpa "in eligendo", pues encomendó el diseño y ejecución de la obra a profesionales y empresa constructora de reconocido prestigio, ni tampoco a título de culpa por descuido, habida cuenta de que recabó los dictámenes necesarios para garantizar que el proyecto y la edificación fuesen seguros y de calidad; por el contrario, se considera aquí de aplicación al caso enjuiciado la jurisprudencia reseñada, lo que supone la condena solidaria de la Promotora y el Arquitecto a reparar los vicios consistentes en filtraciones de agua en las uniones del muro de contención y otros elementos verticales, con la solera del aparcamiento, que producen la entrada de agua subterránea (nivel freático), por causa de ausencia de un sistema de impermeabilización bajo la losa de cimentación y en la unión del muro, según proyecto que se elaborará en fase de ejecución de sentencia, en el que se determinen las soluciones técnicas adecuadas y el coste de dicha reparación, según se ha solicitado en el escrito de interposición del recurso de casación.

Ha habido, pues vulneración de los artículos 2 y 25 de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios, en conexión con el artículo 1591 del Código Civil, lo que provoca la aceptación de este motivo.

La estimación de los motivos primero y tercero del recurso determina la casación de la sentencia recurrida, así como la revocación de la recaída en el Juzgado, y hace innecesario el examen del motivo segundo; y asumidas por esta Sala las funciones de la instancia, procede estimar en parte la demanda deducida por don Adolfo, en su calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios " EDIFICIO001 ", con base en los razonamientos contenidos en los dos fundamentos de derecho precedentes y de la manera que se determina en la parte dispositiva de esta sentencia.

No hacemos expresa imposición de las costas de la primera instancia, la apelación y este recurso de casación, de acuerdo con los artículos 523, 710 y 1715, respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español