STS 222/2008, 17 de Marzo de 2008

1º.- La Procuradora doña María Jesús García Letrado, en nombre y representación de doña Julia, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid, contra "LA CASA DE QUEBEC, S.A.", en la persona de su representante legal, don Matías Loza Lozano, don Isidro y don Juan Ramón, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Se dicte en su día sentencia por la que se estime la demanda en su integridad y se condene solidariamente a los demandados a la realización de las obras necesarias para la construcción, reconstrucción o reparación de las partidas de obra pactadas y no realizadas, así como las realizadas incorrectamente, en términos de entregar la edificación en las condiciones acordadas y recogidas en los proyectos facultativos, con apercibimiento de, en caso de no cumplirse dicha ejecución forzosa de la misma; así como, caso de imposibilitarse la realización de dichas obras, subsidiariamente en petición declarativa de la obligación de resarcir en dinero el importe de las repetidas obras, en cuantía a determinar en la fase de ejecución de sentencia, por desconocerse en este momento procesal el montante a que ascenderán cuando se proceda a su ejecución; asimismo, en legítimo ejercicio de indemnizar en la cuantía de trescientas setenta mil seiscientas veinticuatro (370.624 ptas.), por las partidas de obras pactadas, y realizadas por otros profesionales contratados por la demandante, al ser necesarias e imprescindibles para la habitabilidad de la vivienda; condenando en ambos casos a los demandados a expedir el certificado de final de obra, así como todas las concesiones administrativas pertinentes, una vez llevadas a cabo las obras necesarias, tanto si se llevan a cabo mediante la petición principal o por la subsidiaria. Todo ello y en cualquier caso con expresa condena en costas en los demandados".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, el Procurador don José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de don Isidro y don Juan Ramón, se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar sentencia por la que se considere no haber lugar a la pretensión deducida por la parte demandante, a la que deberá condenar a las costas de este procedimiento". Asimismo, la Procuradora doña Elvira Cámara López, en nombre y representación de "LA CASA DE QUEBEC, S.A.", en su contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte en su momento sentencia desestimando la demanda, condenando en costas a la actora por su temeridad y mala fe".

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid dictó sentencia, en fecha 10 de febrero de 1998, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Mª Jesús García Letrado, en representación de doña Julia, como actora, contra "LA CASA DE QUEBEC, S.A.", don Isidro y don Juan Ramón, como demandados; debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a realizar las obras necesarias para subsanar las deficiencias existente, así como las partidas de obra no ejecutadas, todas ellas contenidas en el fundamento primero de la presente resolución, y que comprenden desde los defectos apreciados en las cubiertas (punto 1) hasta repasos en elementos varios (punto 10). En caso de no subsanar dichas deficiencias, la actora llevará a cabo las obras, a costa de la parte demandada por los importes indicados para cada partida en el informe pericial obrante en autos, y que asciende en su totalidad a la cantidad de novecientas treinta y tres mil cuatrocientas setenta pesetas (933.470 ptas.); asimismo, los codemandados han de abonar de forma solidaria a la actora la cantidad de doscientas veintiséis mil doscientas cincuenta y seis pesetas (226.256 ptas.) por las partidas de obra que ha tenido que realizar ella misma para habitar la vivienda, y que se concretan al final del fundamento primero de esta resolución. No cabe la condena de los demandados a expedir el certificado final de obras. Sin pronunciamiento en relación con las costas procesales".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, en fecha 18 de septiembre de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: " (...) Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por don Isidro y don Juan Ramón, así como por doña Julia, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de los de Madrid en el juicio de menor cuantía nº 54/97 en el sentido de absolver a los arquitectos de las pretensiones contra ellos deducidas en la demanda a excepción de la obligación de otorgar certificado final de obra cuando las obras se encuentren totalmente terminadas, absolviendo a los citados arquitectos de la condena de que fueron objeto en primera instancia y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en su integridad, con imposición de las costas causadas en el recurso interpuesto por "LA CASA DE QUEBEC, S.A." a dicha recurrente, y sin hacer imposición de costas en el resto de los recursos interpuestos".

La Procuradora doña Milagros Pastor Fernández, en nombre y representación de doña Julia, interpuso, en fecha 1 de febrero de 2001, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación del artículo 359 de la citada Ley ; 2º) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española; 3º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por infracción de los artículos 1098, 1101 y 1258 del Código Civil ; 4º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por transgresión de los artículos 1091, 1254 y 1258 del Código Civil ; 5º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1591 del Código Civil ; 6º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1902 del Código Civil ; 7º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por vulneración de los artículos 1101, 1254 y 1258 del Código Civil ; 8º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por infracción de los artículos 1225, 1232 y 1258 del Código Civil ; y, terminó suplicando al Juzgado: " (...) En su día dictar sentencia casando y anulando la de la mencionada Audiencia, conforme a las pretensiones de esta parte conforme a los motivos expresados en el presente recurso".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de don Isidro y don Juan Ramón, lo impugnó mediante escrito de fecha 11 de febrero de 2004, suplicando a la Sala: " (...) Acuerde desestimar el recurso de casación antedicho, con imposición de costas a la recurrente".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 28 de febrero de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Doña Julia demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la compañía "LA CASA DE QUEBEC, S.A.", don Isidro y don Juan Ramón, e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

La cuestión litigiosa se centra principalmente en casación en la determinación de si los defectos de la obra de edificación ejecutada generaban o no la responsabilidad de su reparación por todos los demandados.

El Juzgado acogió en parte la demanda y condenó a los demandados a realizar las obras necesarias para subsanar las deficiencias existentes, así como las partidas de obras no ejecutadas, todas ellas contenidas en su fundamento de derecho primero, y que comprenden desde los defectos apreciados en las cubiertas (punto 1) hasta los repasos en elementos varios (punto 10), y, en caso de no repararlas, la actora llevará a cabo las obras a costa de la parte demandada por los importes indicados para cada partida en el informe pericial obrante en autos y que asciende en su totalidad a la cantidad de 933.470 pesetas, y, asimismo, los demandados abonarán de forma solidaria a la actora la cantidad de 226.256 pesetas por las partidas de obra que ésta ha tenido que verificar para habitar la vivienda y que se concretan al final de dicho fundamento de derecho primero, sin que se condene a los demandados a expedir el certificado final de obra; y su sentencia fue revocada parcialmente por la de la Audiencia en el sentido de absolver a los arquitectos de las pretensiones contra ellos deducidas en la demanda, a excepción de la obligación de otorgar el certificado final de obra cuando las labores de reparación se encuentren terminadas, y el mantenimiento de los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Doña Julia ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha considerado que en el escrito de demanda se planteó, de un lado, no sólo la reparación sino también la construcción de lo no hecho, la reconstrucción de lo realizado de manera diferente a lo debido y de lo verificado de manera defectuosa, pero de mayor entidad que la de un simple arreglo, así como la restauración de lo que sea subsumible en esa forma de resarcimiento, y, a partir de la declaración y cumplimiento de tales obligaciones de hacer, se articuló una segunda y diferente petición para el supuesto en el que la plasmación de cualquiera de tales obligaciones resultara de imposible cumplimiento en el momento de la ejecución de la sentencia, sin embargo, ninguna respuesta a lo último se facilita en la resolución de instancia, sin que quepa confundir la declaración de efectuarse las obras por la actora a costa de los demandados, en el supuesto de que no cumplan voluntariamente con su obligación de hacer (articulo 1098 del Código Civil ), con la petición de indemnización en el supuesto de imposibilitarse la conclusión de las obras (articulo 1124 del Código Civil )- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

Constituye doctrina jurisprudencial la de que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio", no con los que contienen meros "obiter dicta" (por todas, STS de 2 de febrero de 1998 ).

Igualmente, la jurisprudencia mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia, y diversas SSTS han declarado que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad (entre otras, SSTS de 26 de octubre de 1992, 8 de julio de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ); en esa línea de hermenéutica flexible, esta Sala ha manifestado que no se requiere necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se de racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad (aparte de otras, SSTS de 30 de mayo de 1994, 18 de octubre de 1999 y 7 de julio de 2003 ); también ha sentado que no se infringe el principio de congruencia en aquellos casos en que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1994, 8 de octubre de 1999, 18 de marzo de 2004 y 8 de febrero de 2006 y 16 de febrero de 2007 ).

Desde la óptica expresada en los dos párrafos antecedentes, se evidencia que la sentencia recurrida no incide en incongruencia, habida cuenta de que, de una parte, en el "petitum" de la demanda se solicitó la condena solidaria de los demandados a la realización de las obras necesarias para la construcción, reconstrucción o reparación de las partidas de obra pactadas y no realizadas, así como las verificadas incorrectamente, en términos de entregar la edificación en las condiciones acordadas y recogidas en los proyectos facultativos, con apercibimiento de que si no se cumpliera dicha obligación de manera voluntaria, se procederá a la ejecución forzosa de la misma; así como en el supuesto de imposibilitarse la realización de dichas obras, subsidiariamente en petición declarativa de la obligación de resarcir en dinero el importe de las repetidas obras, en cuantía a determinar en fase de ejecución de sentencia, y a la indemnización en la cuantía de 370.624 pesetas por las partidas de obras pactadas y realizadas por otros profesionales contratados por la demandante, al ser necesarias para la habitabilidad de la vivienda, y la condena en ambos casos a los demandados a expedir el certificado de final de obra, así como todas las concesiones administrativas pertinentes, una vez llevadas a cabo las obras necesarias, tanto si se hicieran mediante la petición principal o la subsidiaria; y de otra parte, la resolución recurrida ha acogido parcialmente la demanda en los términos referidos en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, de manera que ha habido ajuste o adecuación entre las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia, que concreta, al estar determinado en el informe pericial, cual será el importe máximo a cobrar por la realización de las obras.

Por último, la argumentación de que es incongruente el hecho de admitir la pretensión de la condena a la ejecución de las obras conforme a lo pactado y, con determinación de éstas, no pronunciarse sobre partidas de obra recogidas en el contrato, respecto a las cuales ha quedado acreditado que o bien estaban inacabadas, ejecutadas deficientemente o no empezadas, no ha sido objeto de este debate.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 5.4 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial por transgresión del artículo 24.1 de la Constitución, da por reproducidos los razonamientos expuestos en el anterior motivo para no ocasionar reiteraciones innecesarias en aras del principio de economía procesal, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia no se ha pronunciado expresamente respecto a la pretensión planteada de indemnización de daños y perjuicios en el supuesto de que, por cualquier circunstancia, se hiciera imposible la realización de las obras a que están obligados los demandados, con lo que incide en incongruencia omisiva- se desestima por idénticos razonamientos que los contenidos en el fundamento de derecho precedente, que, en evitación de repeticiones, se dan aquí por reproducidos.

Además, el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino el acceso a los Tribunales, la propuesta y práctica de la prueba, la formulación de alegaciones y la obtención de una resolución fundada en Derecho (STC número 101/1987, de 15 de junio ), todos cuyos presupuestos se han observado en este caso.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de los artículos 1098, 1101 y 1258 del Código Civil, ya que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia supone que, en la coyuntura de que los demandados no verificasen voluntariamente su obligación de hacer, la actora llevaría a cabo las obras a costa de la demandada por los importes indicados en la partida del informe pericial, ascendientes a 933.470 pesetas, y este límite, con la máxima probabilidad, en consideración a que el dictamen fue elaborado en el año 1997, provocaría un resarcimiento parcial y no de las obras en su totalidad cualitativa y cuantitativa, objeto de incumplimiento por los demandados, por lo que, por este planteamiento y la propia dicción de los precitados preceptos, será procedente que, si los litigantes pasivos no observaran su obligación principal, la recurrente pudiera ejecutar las obras no sólo "a su costa", sino "a su entera costa", de suerte que no se le haga cargar, aunque fuera parcialmente, con las consecuencias del incumplimiento contractual de los condenados- se desestima porque, con fundamento en la depreciación monetaria, se pretende modificar el pronunciamiento de la sentencia sobre el importe de las obras según la valoración pericial, con olvido de que la recurrente ha tenido la oportunidad de pedir la ejecución provisional de la sentencia estimatoria recurrida en casación, según establece la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación de los artículos 1091, 1254 y 1258 del Código Civil, debido a que, según censura, la sentencia de apelación no ha valorado que los preceptos citados como infringidos determinan, sin duda, que son los contratos los que, con su contenido, hacen surgir las obligaciones que han de cumplir las partes, de manera que los demandados vienen obligados al cumplimiento de lo libremente asumido en el contrato y no lo concretado en un informe pericial, máxime cuando a éste no le corresponden las funciones interpretativas de aquél- se desestima por razones de técnica casacional, en virtud de que esta Sala tiene declarado que el artículo 1091, al limitarse a establecer la fuerza vinculante de los contratos, presenta carácter genérico (entre otras, SSTS de 23 de octubre de 1990, 20 de marzo de 1991, 21 de julio de 1993, 22 de junio de 1996 y 19 de diciembre de 2001 ), y, por efecto de su generalidad, no es idóneo para sustentar un motivo de casación; igual naturaleza de genérico ostenta el artículo 1254, que se refiere a la libertad contractual y a la autonomía de la voluntad (SSTS de 30 de diciembre de 1994 y 19 de diciembre de 2001 ); asimismo, el artículo 1258 es considerado por la doctrina jurisprudencial de contenido genérico (entre otras, SSTS de 23 de marzo de 1999, 30 de marzo de 2000, 9 de octubre de 2003 y 21 de junio de 2005 ).

En verdad, el motivo viene a sustentarse en unas normas tan generales -las de los preceptos antes citados-, que pueden acoger cualquier tesis y en cualquier sentido con tal que se refieran a la contratación.

El motivo quinto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1591 del Código Civil, por cuanto que, según aduce, la sentencia recurrida ha declarado que, examinados los defectos que se recogen en la de primera instancia, ninguno de ellos puede ser achacable o imputable a la dirección técnica de la obra, pues la totalidad de los defectos se refieren bien a deficiencias en la colocación de las tejas o bien a la falta de terminación de la obra, la cual no puede ser imputada en modo alguno a dicha dirección técnica, que de forma correcta denegó la firma del certificado final de obra y abandonó la misma ante la imposibilidad de que por "LA CASA DE QUEBEC, S.A." se diera terminación a lo pactado; no obstante, ha existido vicio en la dirección de la obra por incumplimiento de las más básicas obligaciones legales y contractuales referentes a los arquitectos, y para afirmar su responsabilidad nada obsta el que no otorgaran el certificado final de obra, habida cuenta de que la irregular dirección de la misma es un hecho que les es imputable y del que no pueden exonerarse con ese pretexto- se desestima porque ha quedado demostrado en autos que los daños denunciados en el litigio se refieren a deficiencias en la colocación de las tejas o a la falta de terminación de la obra, que son labores de la incumbencia de la contratista demandada, pues se incluyen en la actividad comprendida dentro de las reglas o el arte de un buen constructor y las consecuencias de la negligencia o defectuosa resolución, que se sitúa en el espacio de los vicios de la edificación, sólo compete a dicho agente de la edificación, por no ser misión de la dirección técnica de la obra la responsabilidad de esas anomalías.

El motivo sexto del recurso al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 1902 del Código Civil y en base al principio "iura novit curia"- se desestima porque el precepto señalado como infringido, concerniente a la responsabilidad extracontractual, no es de utilización para la resolución de este litigio, donde se ejercita la acción derivada del artículo 1591 del Código Civil.

Además, la aplicación del principio "iura novit curia", en conexión con el "da mihi factum, dabo tibi ius" -consistente en que le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada para emplear normas distintas, e, incluso, no invocadas por los litigantes a los hechos por los mismos establecidos-, constituye una potestad del Juzgador, en determinados supuestos y no de manera absolutamente libre e ilimitada, pero nunca una obligación.

El motivo séptimo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de los artículos 1101, 1254 y 1258 del Código Civil, y en base al principio "iura novit curia"- se desestima por idénticas razones que las expresadas en el último párrafo del motivo precedente, que, en evitación de repeticiones, se tienen aquí por reproducidas.

El motivo octavo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de los artículos 1225, 1232 y 1258 del Código Civil, ya que, según acusa, la sentencia recurrida ha declarado como hecho probado que la cimentación de la vivienda fue realizada con anterioridad al momento en que los arquitectos codemandados hacen constar su intervención en el Libro de Ordenes, sin embargo esta conclusión conculca los preceptos invocados- se desestima por razones de técnica casacional, toda vez que no cabe acumular en un mismo motivo preceptos dispares (entre otras, SSTS de 23 de junio de 1993 y 29 de diciembre de 2003 ), como son en el caso los referentes a la valoración de los documentos privados (artículo 1225 ), la eficacia de la confesión judicial (artículo 1232 ) y la libertad de forma y la integración contractual (artículo 1258 ).

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español