STS 530/2011, 15 de Julio de 2011

Ponente:JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Número de Recurso:1122/2008
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:530/2011
Fecha de Resolución:15 de Julio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

DAÑO MORAL. RESPONSABILIDAD POR VICIOS CONSTRUCTIVOS. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. Se reclama contra la sentencia que consideró que la actora tiene legitimación ad processum y ad causam para reclamar tanto los daños patrimoniales derivados de vicios ruinógenos, como los daños morales. La existencia de un vicio constructivo no lleva aparejada de forma inseparable la situación de "zozobra e intranquilidad" que refiere la sentencia, ni supone tampoco la frustración del deseo de obtener una vivienda en circunstancias optimas para ser habitada. La responsabilidad deriva del daño y no del incumplimiento y este daño no resulta de los datos de carácter fáctico que refiere la sentencia pues de ninguno resulta una realidad especialmente grave que permita apreciar una situación de molestia, disgusto, aflicción o perturbación de alguna entidad determinante de una indemnización distinta del daño material causado por no haberse adoptado las necesarias medidas de buena construcción. Los cooperativistas no se han visto privados del uso de sus viviendas, lo que posiblemente les hubiera generado un grave y evidente quebranto no solo patrimonial sino moral derivado de las molestias que resultan de la necesidad de buscar otra vivienda de forma temporal. Tampoco resulta aplicable la doctrina de la in re ipsa loquitu . El daño moral que se invoca debe ser demostrado y dicha regla no puede ser aplicable a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia de un menoscabo de esta naturaleza desligado de la esfera económica, lo que no ocurre en principio en materia constructiva, de la que deriva como efecto natural la responsabilidad de la constructora por los defectos constructivos, no la existencia de daños morales. Se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario 573/2004, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de Tecsa Empresa Constructora S.A, el Procurador don Nicolas Muñoz Rivas. Habiendo comparecido en calidad de recurridos el Procurador don Jesús Verdasco Triguero, en nombre y representación de don Porfirio , la Procuradora doña Maria del Mar Villa Molina, en nombre y representación de la Cooperativa de Viviendas Francisco Suarez y la Procuradora doña Elena Paula Yusto Capilla, en nombre y representación de don Juan Ramón .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- La Procuradora Maria del Mar de Villa Molina, en nombre y representación de la Cooperativa de Viviendas Francisco Suarez Coop interpuso demanda de juicio ordinario, contra Tecsa, Empresa Constructora S.A, don Juan Ramón y don Porfirio y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se condene solidariamente a la parte demandada: a) Pagar a mi mandante la cantidad de 67.660,22 euros en concepto de facturas abonadas por la Cooperativa Francisco Suarez hasta el momento. b) Pagar a la demandante la cantidad de 119,322,24 euros en concepto de lo presupuestado para la reparación de las cubiertas, lo que hace un total para las dos cantidades mencionadas de 186.982,46 euros. c) Realizar las obras necesarias en consonancia con el informe realizado por el Instituto de Ciencias de la Edificación Eduardo Torroja, aportado a esta demanda como documento nº 6 para la subsanación de los defectos de construcción reseñados, de suerte que se deje el edificio afectado, en el estado de habitabilidad y funcionalidad que debería haber tenido, y para el supuesto de la no ejecución de dichas obras en el plazo de tres meses a contar desde la notificación de la sentencia, se condene a la demandada al pago de la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación en el momento de su ejecución, a determinar en ejecución de sentencia incluyendo en dicha cantidad todos los gastos necesarios para ejecutar dicha obras. d) La cantidad de 768.000.000 euros en concepto de daños morales.e) Las costas causadas y que se causen en este procedimiento, asi como los intereses que se generen de las cantidades reclamadas desde el momento de interposición de la demanda.

  1. - La Procuradora doña Elena Yusto Capilla, en nombre y representación de don Juan Ramón , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime integramente la demanda formulada contra mi representado, con expresa imposición de costas a la parte actora.

    El Procurador don Jesús Verdasco Triguero, en nombre y representación de don Porfirio , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda condenando a costas a la demandante por su temeridad y mala fé.

    El Procurador don Nicolas Muñoz Rivas, en nombre y representación de Tecsa S.A., contesto a la demanda y formuló reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime integramente respecto de mi representada la demanda presentada de contrario, con imposición a la parte actora de las costas causadas e igualmente se dicte sentencia condenando a la sociedad demandada, al pago de 48.258 euros a Tecsa, más sus intereses legales y todo ello con condena al pago de las costas del presente procedimiento.

    La Procuradora doña Maria del Mar de Villa Molina, en nombre y representación de la Cooperativa de Viviendas Francisco Suarez, contesto a la reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que considero de aplicación y termino suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que se absuelva a mi representada, Cooperativa de Viviendas Francisco Suarez de las pretensiones deducidas contra la misma por la actora, con expresa condena en costas del presente procedimiento

  2. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Madrid, dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por COOPERATIVA DE VIVIENDAS FRANCISCO SUAREZ S. COOPERATIVA formulada contra DON Juan Ramón , DON Porfirio , TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA SA DEBO CONDENAR Y CONDENO A TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA SA .

    1.- PAGAR A COOPERATIVA DE VIVIENDAS FRANCISCO SUAREZ S.COOP.

    -67.660,22 euros en concepto de facturas abonadas por la Cooperativa Francisco Suárez hasta el momento de presentar la demanda, más los intereses legales de esta cantidad devengados desde la fecha de presentación de la demanda.

    -119.322,24 euros en concepto de lo presupuestado para la reparación de las cubiertas.

    2.- REALIZAR las obras necesarias en consonancia con el informe realizado por GESVALT SOCIEDAD DE TASACION - aportado a los autos como pericial de TECSA- para la subsanación de defectos de construcción reseñados en dicho informe, de suerte que se deje la edificación afectada en el estado de habitabilidad y funcionalidad que debería haber tenido, y para el supuesto de la no ejecución de dichas obras en el plazo de tres meses a contar desde la firmeza de la sentencia, se condene a la demandada al pago de la cantidad que consta en el informe de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA CENTIMOS más los intereses legales de esta cantidad devengados desde la fecha de esta resolución.

    -DEBO CONDENAR Y CONDENO SOLIDARIAMENTE A LOS DEMANDADO TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, DON Juan Ramón Y DON Porfirio a pagar a la actora conjunta y solidariamente ciento veinte mil euros. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LOS DEMANDADOS DON Juan Ramón Y a DON Porfirio de los demás pedimentos en su contra formulados en la demanda.

    NO PROCEDE EXPRESA CONDENA EN COSTAS.

    -Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA SA contra SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS FRANCISCO SUAREZ S.COOP debo condenar y condeno a la cooperativa demandada a pagar a la reconviniente la cantidad de nueve mil quinientos once euros con ochenta céntimos más los intereses legales de esta cantidad de vengados desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional. No procede expresa condena en costas al estimarse parcialmente la reconvención.

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la Cooperativa de Viviendas Francisco Suárez Sociedad Cooperativa y por Tecsa Empresa Constructora S A, y Juan Ramón la Sección 19º de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS:Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la Cooperativa de Viviendas Francisco Suárez, sociedad Cooperativa, que estuvo representada por la procuradora Villa Molina, y haciendo lo propio con el recurso devolutivo interpuesto por Tecsa Empresa Constructora SA, representada por el Procurador Sr. Muñoz Rivas, y desestimando, al propio tiempo, el recurso de apelación articulado por D. Juan Ramón , representado por la Procuradora Sra. Yustos Capilla, y la impugnación de D. Porfirio , representado por el Procurador Sr. Verdasco Triguero, todos ellos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1 instancia n° 39 de Madrid (ordinario 573/2004 ) en 4 de junio de 2007 , a cuyos recursos e impugnaciones se opusieron las demás partes personadas, en su caso, en la forma que consta en autos, debemos revocar, como parcialmente revocamos, la repetida sentencia en lo relativo a las obras que habrá de ejecutar Tecsa Empresa Constructora SA, en la viviendas a que se refieren los autos, y al montante económico del daño moral, al igual que al alcance de la reconvención, de manera que:

    Se condena a Tecsa Empresa Constructora SA a realizar las obras necesarias en consonancia con el informe realizado por el Instituto de Ciencias de la Edificación Eduardo Torroja, aportado a la demanda como documento núm. 6, para la subsanación de los defectos de construcción reseñados, de suerte que se deje el edificio afectado, en el estado de habitabilidad y funcionalidad que debería haber tenido, y para el supuesto de la no ejecución de dichas obras en el plazo de tres meses a contar desde la notificación de la sentencia, se condene a la demandada al pago de la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación en el momento de su ejecución, a determinar en ejecución de sentencia, incluyendo en dicha cantidad todos los gastos necesarios para la ejecución de dichas obras, teniendo en cuenta las obras ya ejecutadas que deriven del acogimiento de los apartados a y b de la repetida demanda, que se recogieron en la sentencia de instancia.

    Se acoge la reconvención en su integridad que articulase Tecsa Empresa Constructora SA, y en este sentido, se condena a la actora a que abone a la repetida empresa la cantidad, además de la cifra que consta en la sentencia de instancia, de 39.809,17 €, importe de la certificación número 20, última de las obras, que se hará efectiva cuando la repetida compañía ejecute las obras a que se acaba de hacer mención.

    Finalmente deberán responder solidariamente quienes Ocuparon el lado pasivo de la relación jurídica procesal por el daño moral, frente a la demandante, en cantidad de 200.000 euros, que no los 120.000 € que recogía el "iudex a quo".

    Las costas de la primera instancia, en lo que a la demanda se refiere, no se imponen a ninguna de las partes, y las de la reconvención articulada por Tecsa Empresa Constructora SA se ponen de cargo de la propia demandante. Para las costas de la apelación estése a lo establecido en el fundamento jurídico último.

    TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso extraordinario por infracción procesal la representación procesal de Tecsa Empresa Constructora S.A. con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo el artículo 469.1.4º de la LEC por vulneración del artículo 24.1 . de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 469.1.2º de la LEC , vulneración del artículo 24 de la Constitución e infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba. TERCERO.- Al amparo del articulo 469.2º y de la LEC , por vulneración del artículo 24.1 . de la Constitución e infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba y al deber de congruencia.

    Igualmente y por la misma representación se interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción de los artículos 7, 15,16 y 32.2 de la Ley de 27/1999 de Cooperativas y 1101, 1106 y 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta. SEGUNDO.- Infracción de los artículo 1101, 1106 y 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable.

    Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha seis de octubre de 2009 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte dias.

  3. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procurador doña Maria del Mar de Villa Molina, en nombre y representación de Cooperativa de Viviendas Francisco Suarez, presentó escrito de impugnación al mismo.

  4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de junio del 2011, en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El procedimiento se inicia por demanda de juicio ordinario formulada por en ejercicio de acción de responsabilidad por vicios ruinógenos y reclamación de cantidades por parte de una cooperativa de viviendas, Francisco Suárez S.COO, de Bobadilla del Monte (Madrid), contra la empresa constructora, TECSA, y la dirección facultativa de las obras, D. Juan Ramón y D. Porfirio , trayendo causa la acción ejercitada del contrato de ejecución de obra de urbanización y edificación de una promoción de 128 viviendas y de la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC . La cuantía de la demanda se fijo en 954.982,46 euros en la que se incluyó una reclamación de daños morales para los 128 miembros de la cooperativa, cuantificados en seis mil euros para cada uno de ellos.

Por los demandados se contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, y la empresa constructora, además, reconvino en reclamación de pago de una factura y una certificación de obras impagada.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y condenó a los demandados a abonar a la actora las cantidades de 67.660,22 € y 119.322,24 €.Condena asimismo a la empresa constructora a ejecutar las obras de reparación necesarias, según el informe técnico realizado por una sociedad de tasación (Gesvalt), y fija la cantidad de 56.893,90€ para el caso de no ejecución. Respecto a los daños morales se estima parcialmente la demanda y condena a todos los demandados al abono de 120.000 €.

La sentencia de apelación estimó en parte el recurso de la demandante y desestimó el de los demandados, considerando que la parte actora sí tiene legitimación ad processum y ad causam para reclamar tanto los daños patrimoniales derivados de vicios ruinógenos, como los daños morales, que resultan compatibles en el ámbito de la responsabilidad decenal, aumentando la condena de estos a 200.000 €, y modificando también la condena a la ejecución de las obras de reparación necesarias, para lo que deberá tenerse en cuenta el informe realizado por el Instituto de Ciencias de la Edificación Eduardo Torroja y no el que señaló la sentencia del juzgado.

La parte demandada, empresa constructora, interpone un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO

Se formulan tres motivos, en los tres se cita el artículo 24 de la CE, haciéndolo en el primero de forma exclusiva al considerar que se vulnera dicho precepto constitucional ya que la Cooperativa no está acudiendo a los tribunales en ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sino que reclama en base a derechos ajenos, como es el daño moral, de forma que carece de legitimación, porque podrá reclamar su daño moral, pero no el de terceros.

Así planteado el motivo no cabe sino apreciar la concurrencia de la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (artículo 473. 2, 2º LEC ), en cuanto lo que verdaderamente constituye objeto de este recurso es la discrepancia de la recurrente con la doctrina aplicada por Tribunal de instancia para apreciar la legitimación de la Cooperativa para reclamar los daños morales que se dicen causados a los cooperativistas, cuestión de índole sustantiva que debe ser objeto del recurso de casación, como, asimismo, lo ha estimado la recurrente que plantea idéntica cuestión en dicho recurso conjuntamente interpuesto, que después se examinará; de manera que no puede ampliarse el natural ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, utilizando el artículo 24 de la Constitución para -desde un planteamiento que eluda la infracción sustantiva correspondiente- suscitar en dicho recurso cuestiones que han de ser examinadas a través del de casación. Se recuerda en este punto que esta Sala, ya durante la vigencia de la LEC de 1881, venía rechazando aquellos motivos que, bajo la cita del artículo 24 de la Constitución y la denuncia de vulneración del derecho de tutela efectiva, a modo de cláusula de estilo o "cajón de sastre" desarrollaban cualesquiera cuestiones eludiendo el rigor formal propio del recurso de casación ( SSTS de 10 de mayo 1993 , 18 de febrero de 1995 , 27 de marzo de 1995 , 28 de febrero 2006 y 23 de marzo 2010 ),

TERCERO

El motivo segundo denuncia la infracción del artículo 24.1 CE y artículos 217 LEC y 120.3 CE, por cuanto la sentencia recurrida incurre en un manifiesto error en la valoración de la prueba y en falta de motivación al considerar acreditado el padecimiento de daños morales por parte de los 128 miembros de la cooperativa, y al cuantificar los mismos en 200.000 €.

Se desestima.

Los artículos que se citan en el motivo nada tienen que ver con lo que se argumenta respecto de las infracciones que se dicen cometidas. Lo que se plantea tiene que ver con la valoración de la prueba sobre el padecimiento y cuantificación de los daños morales por los cooperativistas, y no sobre la carga de la prueba y falta de motivación de una resolución suficientemente motivad a, al margen del acierto de la respuesta judicial al resolver.

CUARTO

El motivo tercero alega la infracción del artículo 24.1 CE y artículos 217 y 218 LEC , denunciando que la sentencia recurrida incurre en vicio de incongruencia y error en valoración de la prueba al condenar a la recurrente a costear el importe de la cubierta ejecutada por la actora, y que es una solución constructiva distinta a la tenida en cuenta por el informe en que se basa el fallo.

Se desestima.

El motivo acumula dos infracciones. La primera, sobre incongruencia, no es tal puesto que la sentencia condena a TECSA, de un lado, a abonar a la actora la cantidad presupuestada para la reparación de las cubiertas y, de otro, a realizar las obras en consonancia con el informe realizado por el Instituto de Ciencias de la Edificación Eduardo Torroja, para la subsanación de los defectos de construcción en la medida en que no hubiesen sido ya ejecutadas, en ambos casos en la forma solicitada en el escrito de demanda.

Tampoco lo es la segunda puesto que el artículo 217 de la LEC se refiere a la carga de la prueba, no a su valoración.

RECURSO DE CASACIÓN.

QUINTO

Los dos motivos que se formulan se refieren al daño moral. El primero desde la vertiente de la legitimación para reclamarlos en nombre propio y en el de los miembros de la cooperativa. El segundo, de su existencia ya que, con cita de los artículos 1101, 1106 y 1591 CC , entiende que no pueden reconocerse daños morales en casos de vicios por ruina funcional, por cuanto su cauce de reparación está previsto en el artículo 1591 CC , al tiempo que considera que en el presente caso no existen daños morales, ni se han acreditado.

Los hechos son los siguientes: con fecha 29 de abril de 1997 se suscribió un contrato entre la Cooperativa de Viviendas Francisco Suárez S.Coop y la empresa TECSA para la ejecución de 128 viviendas en altura, con plaza de garaje, en Boadilla del Monte, en el cual designaba al arquitecto Don Juan Ramón como director de las obras. Después de una serie de vicisitudes en la ejecución del contrato, finalmente se entregaron dichas viviendas en noviembre de 1999, las cuales presentaron numerosas deficiencias, algunas de ellas subsanadas, otras pendientes de reparación, ambas fueron objeto de reclamación: las primeras representadas por las facturas abonadas por la Cooperativa por importe de 186.982,46 euros. Las segundas reflejadas en un informe realizado por el Instituto de Ciencias de la Edificación Eduardo Torroja en zonas de garaje, comunes exteriores viviendas en planta baja y tercera y malos olores.

Suma a esta reclamación los daños morales "a los que se han visto sometidos los 128 miembros de la cooperativa" en razón al "malestar que genera la vida en una vivienda, en la que las condiciones de habitabilidad son deficientes, con problemas de olores y en el saneamiento, tanto en las propias viviendas como en las zonas comunes, con problemas de goteras y humedades, con problemas adicionales en garajes, que se inundan cuando llueve, y zonas comunes"; reclamación que, además de a la constructora, extiende a la dirección facultativa "que no ha dado solución a los problemas fundamentales de las viviendas" produciendo el consiguiente "desasosiego" entre los cooperativistas "impotentes e incapaces de solucionar los citados problemas".

La sentencia admite el daño moral que imputa tanto a la constructora como a los técnicos. A la primera, "dada la trascendencia de los hechos, la distancia que media entre la ejecución de la obra y el momento en que se subsanan los desperfectos (1997 a 2008 e incluso fechas posteriores), entidad de los desperfectos mismos, la inseparabilidad del vicio ruinógeno o daño material con la zozobra e intranquilidad que sembró en la Cooperativa y en todos sus miembros" y, además, por el hecho de que si los desperfectos subsisten es porque no se adoptaron por la constructora las medidas necesarias de buena construcción (in re ipsa loquitur).

A los segundos, porque "existe relación de causalidad, aún cuando no lo crea la parte apelante, entre la conducta de la dirección facultativa y aquel verdadero y propio daño moral, que pudo cortarse de raíz ejercitando y ejerciendo la dirección facultativa las funciones que le son propias en el marco de la legislación aplicable al caso".

La sala discrepa de estas conclusiones.

La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido que el daño moral es apreciable en la responsabilidad contractual, si bien no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual o extracontractual ( SSTS 31 de mayo 2000 ; 10 de marzo de 2009 ). La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. El daño moral debe, además, ser demostrado.

Tratándose de la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato tiene suficiente relevancia, por lo general, para entender excluida la obligación de responder por daños morales el hecho de que en un contrato de contenido predominantemente económico no se halle prevista y no se infiera de su contenido y consecuencias conforme a la buena fe, al uso y a la ley una obligación especial de diligencia para cubrir todos o algunos de los posibles daños morales derivados del incumplimiento ( STS 10 de marzo de 2009 )

En la responsabilidad que se exige a los agentes de la construcción, el artículo 1591 del Código Civil, bajo el concepto "daños y perjuicios", no excluye ninguna suerte de daños causalmente vinculados a una defectuosa construcción, bien es cierto que las sentencias de esta Sala de 31 de octubre de 2002 y 7 de marzo de 2005 , negaron la posibilidad de indemnizar el daño moral como consecuencia de vicios ruinógenos: "Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona;... no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación del daño patrimonial". Posiblemente porque en ninguno de los casos había daño moral indemnizable, especialmente en el segundo en el que "los demandantes no se han visto privados del uso de sus viviendas ni de los cuartos de baño en que aparecieron los defectos denunciados".

No sucede lo mismo en la Ley de Ordenación de la Edificación cuyo artículo 17 se refiere exclusivamente a los daños materiales, sobre los cuales instrumenta la responsabilidad civil de los que intervienen en la ejecución, poniendo fin a una tendencia decididamente expansiva del concepto de daños que se había producido en la jurisprudencia; razón por la que a la hora de reclamar indemnizaciones distintas deberá hacerse por medio de las acciones generales de responsabilidad contractual o extracontractual, en su caso, dado que no existe precepto específico en la LOE que regule su resarcimiento. En la práctica supone combinar un doble régimen jurídico distinto y confuso en cuanto a la acumulación de acciones, legitimación, criterios de imputación y plazos existentes para reclamar las indemnizaciones, incluso cómputo de los mismos, lo que sin duda no parece conforme con un sistema que pretende la reparación integral del daño ni beneficia a quien lo sufre.

Pero lo cierto es que la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psiquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vió obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005: perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 2007 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras).

En lo que aquí interesa supone que la existencia de un vicio constructivo no lleva aparejada de forma inseparable la situación de "zozobra e intranquilidad" que refiere la sentencia, ni supone tampoco la frustración del deseo de obtener una vivienda en circunstancias optimas para ser habitada. La responsabilidad deriva del daño y no del incumplimiento y este daño no resulta de los datos de carácter fáctico que refiere la sentencia pues de ninguno resulta una realidad especialmente grave que permita apreciar una situación de molestia, disgusto, aflicción o perturbación de alguna entidad determinante de una indemnización distinta del daño material causado por no haberse adoptado las necesarias medidas de buena construcción, susceptible de reparación a través del artículo 1591 del Código Civil .

Los cooperativistas no se han visto privados del uso de sus viviendas, lo que posiblemente les hubiera generado un grave y evidente quebranto no solo patrimonial sino moral derivado de las molestias que resultan de la necesidad de buscar otra vivienda de forma temporal, como tampoco de ninguno de los elementos comunes afectados por la defectuosa construcción, que ya conocia la cooperativa antes incluso de recibir la obra, al margen del estado de ánimo que cualquier infracción puede producir a una persona, pero que no constituye en si mismo un daño de entidad suficiente subceptible de indemnización independiente de los daños materiales. Tampoco resulta aplicable la doctrina de la in re ipsa loquitu . El daño moral que se invoca debe ser demostrado y dicha regla no puede ser aplicable a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia de un menoscabo de esta naturaleza desligado de la esfera económica, lo que no ocurre en principio en materia constructiva, de la que deriva como efecto natural la responsabilidad de la constructora por los defectos constructivos, no la existencia de daños morales, como asi resulta en la actualidad de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Los vicios constructivos han podido ser reparados por la vía patrimonial, incluso la constructora ha dejado de abonar la última de las certificaciones, aminorando o neutralizando la posible zozobra de quienes al menos tuvieron la posibilidad de retener parte del pago de la obra, y el daño moral no tiene un carácter punitivo, como el que se imputa a los otros agentes, que no recurren la sentencia pero que han sido condenados solidariamente junto con la constructora pese a no ser responsables del daño originado por una deficiente ejecución material que la propia cooperativa iba solucionando mediante los arreglos pertinentes.

SEXTO

La estimación del motivo hace innecesario entrar en otras consideración salvo la concerniente a la absolución de los agentes condenados solidariamente junto con la recurrente. Esta Sala tiene declarado que los codemandados condenados que se hallan en la misma posición que los recurrentes se benefician de la actividad procesal de estos cuando existe una comunidad de actuación y se hallan en idéntica situación sustantiva y procesal, al entrar en juego la doctrina de la extensión de los efectos de la sentencia a las partes ligadas por idénticos vínculos de responsabilidad, al así exigirlo las más elementales reglas de la lógica ( SSTS 30 de marzo , 20 de octubre y 4 de noviembre 2010 , entre otras).

SÉPTIMO

En materia de costas procesales, no se hace especial declaración de las causadas en ambas instancias. Se imponen a la recurrente las originadas por el recurso extraordinario por infracción procesal y no se hace declaración de las del recurso de casación, según lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de TECSA, S.A contra la sentencia dictada por la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 22 de febrero de 2008 , que se casa en el único sentido de absolver a TECSA, SA, Don Juan Ramón y Don Porfirio de la condena por daños morales, manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en ambas instancias. Se imponen a la recurrente las causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal y no se hace especial declaración de las del recurso de casación.

Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia, con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Xavier O'Callaghan Muñoz. Jose Antonio Seijas Quintana.Roman Garcia Varela.Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.