STS, 14 de Febrero de 2006

Ponente:CELSA PICO LORENZO
Número de Recurso:4820/2003
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:14 de Febrero de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

SERVICIO PÚBLICO REGULAR PERMANENTE DE USO GENERAL DE TRANSPORTES DE VIAJEROS POR CARRETERA. PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD. SUPERPOSICIÓN DE CONCESIONES. Se impugna la Orden por la que se adjudicó la concesión de servicio público regular permanente de uso general de transportes de viajeros por carretera. Si bien el interés público puede permitir la existencia de tráficos coincidentes previo abandono, expreso o tácito, del servicio por su titular, es absolutamente necesario que exista un requerimiento previo de la Administración conminando a atender las citadas necesidades. En primera instancia se rechaza la demanda. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil seis.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4820/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Julia Corujo en nombre y representación de don Lorenzo, contra la sentencia, de fecha 20 de marzo de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 4616/98, en el que se impugnaba la Orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda de 2 de diciembre de 1997 que adjudicó definitivamente a don Germán la concesión de servicio público regular permanente de uso general de transportes de viajeros por carretera entre Amil y Carril, con anexo: V-31534, XG-353 por sustitución de otra de igual denominación. Han sido partes recurridas la Junta de Galicia representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vazquez Guillén y la entidad Benito Abalo, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales doña Gema Fernández-Blanco San Miguel.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 4616/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, se dictó sentencia, con fecha 20 de marzo de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la empresa Donado Campos, S.L. contra la Orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda de 2 de diciembre de 1997 que adjudicó definitivamente a don Germán la concesión de servicio público regular permanente de uso general de transportes de viajeros por carretera entre Amil y Carril, con anexo: V-3154, XG-353 por sustitución de otra de igual denominación; sin costas."

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil Donado Campos, S.L. se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 17 de junio de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

CUARTO

La representación procesal de la entidad mercantil Benito Abalo, S.L. formalizó con fecha 16 de febrero de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste, con imposición de costas a la parte recurrente

La representación procesal de la Junta de Galicia formalizó con fecha 9 de marzo de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con imposición de costas al recurrente.

QUINTO

Por providencia de 29 de septiembre de 2005, se señaló para votación y fallo el 30 de noviembre de 2005, suspendiéndose y señalándose de nuevo para el día 8 de febrero de 2006 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de la empresa Donado Campos SL interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 20 de marzo de 2003 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso administrativo 4616/1998 deducido por aquella contra la Orden de la Conselleria de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda de 2 de diciembre de 1997 que adjudicó definitivamente a don Germán la concesión de servicio público regular permanente de uso general de transportes de viajeros por carretera entre Amil y Carril con anexo V-3154, XG-353 por sustitución de otra de igual denominación.

Identifica la sentencia en su fundamento de derecho PRIMERO el acto impugnado al que acabamos de hacer mención.

En su SEGUNDO fundamento rechaza la alegación de extemporaneidad aducida en la demanda para lo cual se apoya en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres y más inmediatamente en el art. 2 del Decreto 302/1988 de la Xunta de Galicia . Adiciona que parece razonable reconocer a cualquier concesionario el derecho a solicitar modificaciones en su concesión dentro de los parámetros legales. No obstante destaca que las modificaciones solicitadas en las fechas cuestionadas son ajenas al interés de la empresa recurrente centrado exclusivamente en el trayecto Santa Lucía (Moraña) a Caldas de Reis y viceversa.

Dedica el TERCERO a analizar lo que reputa meollo del recurso. Sostiene que la insignificancia de la modificación impide considerar conculcado el principio de exclusividad. La Sala de instancia llega a tal conclusión tras conocer los acuerdos adoptados en distintas fechas de los años 1973, 1987, 1988 y 1993 por los Ayuntamientos de Portas, Caldas de Reis y Moraña, según documental aportada con la contestación a la demanda, así como la comprobación efectuada en 11 de marzo de 1993 por agentes de la Inspección de la Jefatura Provincial de Transportes. Reputa muy significativo que pese a tratarse de un punto crucial del debate, la recurrente no haya propuesto prueba alguna sobre el particular, desde luego no con la necesaria claridad y transparencia.

Ya en el CUARTO concluye que en casos como el examinado procede instar el correspondiente expediente de caducidad de la concesión, y así debería haberse hecho, pero mientras no se haga o reputa contrario a derecho la autorización de tráficos en competencia.

SEGUNDO

Un primer motivo de recurso se articula al amparo del art. 88. 1c) LJCA invocando quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. Reputa a la sentencia infracción de los arts. 74 y 78. 1. LJCA 1956 en concordancia con los arts. 60 y 64.1 de la LJCA 1998 , del art. 24.1 "in fine" CE y del art. 7.3. inciso primero de la LO 6/1985, de 1 de julio , por falta de prueba pese a haberla interesado.

Sostiene que tanto el demandante en instancia como el codemandado interesaron el recibimiento del pleito a prueba. Petición que fue denegada mediante auto contra el cual interpuso el correspondiente recurso de súplica que también fue objeto de desestimación.

Insiste en que los hechos a probar eran de indudable transcendencia al referirse a la identidad de tráficos entre el que tiene atribuido el aquí recurrente en casación y el que se ha incorporado a la concesión objeto de impugnación.

El titular de la concesión impugnada, personado como parte recurrida, contradice el argumento. Afirma que las discrepancias alegadas en su momento sobre los hechos no eran tales por cuanto aparecían perfectamente delimitados en el expediente administrativo. Defiende, pues, la denegación de la prueba acordada por el Tribunal en uso de sus facultades valorativas.

Argumentos similares ha efectuado la administración autonómica recurrida adicionando la inexistencia de indefensión en la denegación objetada.

TERCERO

Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio ) que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE , con el derecho de defensa, afirmar que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Se trata por tanto de un Derecho no absoluto que no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre ). Significa que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ). Además es preciso que la vulneración se impute al órgano judicial pues no es admisible respecto de quienes con su pasividad o desacertada actuación procesal han contribuido a su materialización ( STC 104/2001, de 23 de abril , STC 174/2005, de 4 de julio ).

La conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta , además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (STC 133/2003, de 30 de junio ), es decir la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo (SSTC 73/2001 de 26 de marzo, 308/2005 de 12 de diciembre )

Por su parte este Tribunal viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba ( Sentencia 15 de octubre de 2003 ). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella (Sentencia de 22 de mayo de 2003 ). Se constata, pues, que debe darse la oportunidad a las partes para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003, 2 de julio de 2004 ).

CUARTO

Se tratará, por tanto, de examinar si el marco legal y jurisprudencial al que acabamos de referirnos resulta aplicable o no a la situación invocada bajo el motivo primero.

Fue parco el auto denegatorio del recibimiento del pleito a prueba al fundamentar su decisión en no considerar la propuesta trascendental para la decisión del litigio. Frente a él reaccionó adecuadamente el peticionario al interponer el pertinente recurso de súplica sosteniendo quería justificar la superposición de tráficos entre la concesión de la que era titular y la concesión objeto de impugnación. Tal pretensión fue denegada bajo el argumento de que no se reputaba necesaria a la vista de los datos obrantes en el expediente.

Ya en sede casacional el recurrente aduce indefensión por no haber podido acreditar la colisión de tráficos referida mas nada argumenta sobre como se ha producido aquella.

De lo acabado de exponer más lo consignado en el primer fundamento de derecho, extractando los razonamientos esenciales de la sentencia impugnada, se colige inequívocamente que tal hecho fue debidamente tomado en consideración por la Sala de instancia al pronunciar sus decisiones, tanto la inicial denegatoria del recibimiento del proceso a prueba como al considerar tales acontecimientos en la resolución impugnada.

Por tanto el pronunciamiento de la Sala acerca de la innecesariedad de la probanza de elementos de juicio que obraban en el expediente administrativo ni conculca los preceptos invocados ni ha causado indefensión alguna. A mayor abundamiento, aunque nada ha argumentado en el motivo la recurrente, la Sala de instancia destacó que la allí demandante no propuso prueba alguna, clara y transparente, en lo que atañe al abandono o no del servicio del tráfico que tenía autorizado y que se superpone al objeto de impugnación, pese a tratarse de un punto crucial del debate. No olvidemos que la colisión de tráficos la da por plenamente acreditada.

Se rechaza el motivo.

QUINTO

El segundo motivo se deduce también al amparo del art. 88. 1c) LJCA imputando a la sentencia vulneración del art. 209.3 LEC/2000 por no haberse pronunciado la sentencia acerca de si es posible una vez presentado un expediente de convalidación de concesión de autobuses ir pidiendo sucesivas ampliaciones o modificaciones. Sostiene que también calla sobre el perjuicio al equilibrio económico de la concesión que le ha producido la superposición de un tráfico superpuesto sobre otro que tenía en exclusiva.

Argumenta la Xunta de Galicia que determinados preceptos del Decreto autonómico 302/1988, de 3 de noviembre amparan una comunicación extemporánea de las peticiones para someterlas luego a información pública de los afectados. Niega también la producción de desequilibrio económico para lo cual insiste en que la Sala de instancia tuvo en cuenta la renuncia tácita a la prestación del servicio por la recurrente al no explotarlo en años anteriores al acto objeto de impugnación.

Por su parte la recurrida Abalo SL sostiene esencialmente que todas las cuestiones planteadas fueron objeto de respuesta.

El motivo no puede prosperar.

La vigente LJCA 1998 (art. 67 y siguientes ) no ha implantado que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso-administrativa hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados por lo que sigue la línea de la derogada LJCA 1956 (art. 80 y siguientes ) que no establecía tal obligación. Tampoco se exige en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, fuere el art. 372 de la derogada LEC 1881, fuere en el art. 209 de la vigente LEC 1/2000, de 7 de enero , acerca de las reglas especiales sobre forma y contenido de la sentencia.

La referencia que efectúa el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la consignación de "hechos probados", al igual que el inciso final del apartado tercero del art. 209 LEC/2000 ha de entenderse literalmente cuando menciona "en su caso", es decir, cuando la respectiva norma procesal la exija. Claro ejemplo de tal exigencia la tenemos en el apartado segundo del art. 97 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril que aprueba el Texto refundido de la Ley del Procedimiento Laboral así como en el apartado b) del art. 191 del mismo texto legal al considerar como uno de los objetos del recurso de suplicación la revisión de los hechos declarados probados.

Por ello hemos de acudir a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador (STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el art. 359 LECivil 1881 (de tenor similar al actualmente vigente art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero ). No obstante es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de la sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

En la precedente LEC 1/1881 se fijaba, art. 372 , el modo de formular las sentencias definitivas con expresión en párrafos separados de los resultandos en que se consignarían las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubiesen sido alegados oportunamente y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse así como un último resultando especificando si se han observado o no las prescripciones legales en la sustanciación del juicio, expresándose en su caso los defectos u omisiones que se hubiesen cometido. También párrafos separados, que principiarían por la palabra considerando, se apreciarán los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso.

En la vigente LEC/2000 el apartado tercero del art. 209 sienta que "en los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso".

Cabe, pues, como fundamentación del fallo una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde (SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Todo ello sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo ).

SEXTO

De lo expuesto hasta aquí se colige que no ha sido vulnerado el contenido del art. 209, de la LEC/2000 bajo el que el recurrente pretende amparar implícitamente una falta de motivación e incongruencia omisiva en la sentencia. Para ello reproduce casi literalmente los argumentos esgrimidos en su escrito de demanda lo que no resulta posible en sede casacional en que debe atacarse la sentencia y no el contenido del acto administrativo.

Pero, además, la sentencia respeta las garantías de formas exigidas por el mencionado precepto sin que al amparo del mismo pueda articularse una falta de motivación o de congruencia por cuanto tales requisitos materiales se encuentran determinados en otros preceptos que no han sido citados como apoyo del motivo del recurso.

Aún en el caso que cupiera admitir que el precepto invocado también da cobertura a la preceptiva motivación y congruencia que deben cumplir todas las resoluciones judiciales también aquí debe concluirse que estas han sido respetadas. Cuestión distinta es que el recurrente discrepe de la respuesta obtenida o que esta no hubiere tenido la extensión que hubiere preferido. Mas lo cierto es que la Sala de instancia en su fundamento de derecho segundo rechaza explícitamente la extemporaneidad pretendida acerca de la concesión impugnada. Ciertamente no se pronuncia sobre la pretendida nulidad del expediente en razón de la defendida extemporaneidad pero justamente en su rechazo expreso se encuentra implícita la desestimación de la pretendida nulidad del expediente.

Y en cuanto al perjuicio económico lo rechaza implícitamente desde el momento que declara probado el abandono del servicio concedido a la recurrente. Pronunciamiento que no puede ser combatido en casación, al incumbir la valoración de la prueba a la Sala de instancia. Pero, además, tampoco ha sido rebatido por la única vía que hubiera podido permitir su reexamen: arbitrariedad o irracionalidad en la valoración de la prueba.

Se rechaza el motivo.

SÉPTIMO

El tercer motivo se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA imputando a la sentencia infracción del art. 72.1 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, sobre Ordenación de los Transportes Terrestres, LOTT , así como de los arts. 64.2, 77,3 y 80,1 de su Reglamento de desarrollo, ROTT , relativos al principio de exclusividad de la concesión aplicado en numerosas sentencias que cita. Aduce que la mención en la sentencia impugnada a la superposición de ambas concesiones conduce a la infracción de los meritados preceptos.

El cuarto motivo se apoya en el art. 88.1.d) LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables, con relación al art. 82.b; art. 84, art. 59.b; y art. 143.5 de la ya citada LOTT y en igual sentido, art. 95.1.b), arts. 96 y 97, art. 201, art. 210 del también estatal ROTT ; art. 31.1.b) y c), art. 35 e), art. 134.3 y art. 135 de la Ley 30/192 de 26 de Noviembre sobre Procedimiento Administrativo ; y art. 1 y art. 19 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de Agosto; sobre caducidad de las concesiones de autobuses y su procedimiento omitido en el caso que nos ocupa.

Realiza la recurrente un prolijo razonamiento acerca de que el servicio no se encontraba abandonado, así como que se han incumplido los preceptos invocados para acordar la caducidad.

Objeta la recurrida Abalo SL que la recurrente omite el hecho probado declarando que los tráficos coincidentes constan abandonados en su explotación por la recurrente. Adiciona que la sentencia no examina la institución de la caducidad de la concesión sino que ante el abandono de tráficos confirma la opción de la Administración levantando la prohibición de tráfico que afectaba a Benito Abalo SL en el tramo controvertido.

Nada ha dicho la Xunta de Galicia pues en su escrito de oposición se limita a articular tres apartados no exactamente coincidentes con el orden y argumentos del recurso de casación presentado por la recurrente.

Aduce la recurrente que la sentencia olvida las reglas contenidas en un amplio conjunto de sentencias que cita . Sin embargo ella misma descuida una de las obligaciones inherentes a la especial naturaleza del recurso de casación. No basta con lanzar al Tribunal un racimo de sentencias sino que es preciso argumentar cómo los razonamientos contenidos en ellas han sido lesionados por la sentencia impugnada.

No lo ha hecho con la jurisprudencia mas si lo ha efectuado respecto de los preceptos antedichos.

Constatamos que la Sala de instancia declara que la concesión V-3216, XG.360 de la allí demandante y aquí recurrente en casación coincide con la concesión V-3154, XG-353, en lo que se refiere al trayecto Sta. Lucia (Moraña) a Caldas de Reis y viceversa. No obstante lo reputa insignificancia que descarta la violación del principio de exclusividad en razón de que consta acreditado en autos que la demandante tiene abandonado el servicio. Considera que el levantamiento de la prohibición del tráfico de viajeros entre los citados puntos procede aunque no se hubiera procedido a instar el pertinente expediente de caducidad de la concesión.

Se tratará por tanto de dilucidar si la mencionada argumentación jurídica lesiona o no los preceptos reseñados en los motivos objeto de examen cuyo examen conjunto vamos a efectuar dada su imbricación. Es cierto que la sentencia de instancia no aplica directamente el articulado relativo a la caducidad de las concesiones administrativas mas toma "de facto" en consideración dicha institución para efectuar su razonamiento.

OCTAVO

Es claro el contenido del art. 72.1 LOTT al sentar la prohibición de identidad de trayecto con línea anteriormente autorizada expresando que "Las concesiones a las que se refiere el artículo anterior -prestación de los servicios públicos de transporte de uso general-, se entenderán otorgadas con carácter exclusivo, no pudiendo establecerse mientras estén vigentes otras concesiones que cubran servicios de transportes coincidentes, salvo los supuestos que reglamentariamente se exceptúen por razones fundadas de interés público". Tal precepto es desarrollado por el art. 64.2 del ROTT, mientras el 77.3 insiste en que en la aplicación de lo dispuesto en los puntos 1 y 2 del citado precepto respecto a las modificaciones en las condiciones de prestación no previstas en el título concesional "deberán respetarse las limitaciones y condicionamientos generales establecidos en este capitulo en relación con la prohibición de coincidencia y la realización de modificaciones en los servicios".

Prescripciones que de nuevo se afirman en el art. 80.1. "Las modificaciones de las concesiones que consistan en la inclusión de nuevos tráficos no previstos en el título concesional estarán, en todo caso, subordinadas a que se respeten las reglas sobre prohibición de coincidencias con servicios preexistentes establecidas en los artículos 64 y 65".

Es evidente, pues, que un derecho esencial en los titulares de concesiones de transportes públicos de viajeros por carretera es el disfrute de la concesión en régimen de exclusividad aunque el marco de actuación en el que habrán de desarrollarse los servicios y actividades de transporte es el de economía de mercado, conforme a lo establecido en el art. 38 de la Constitución y reiterado en el art. 12.1 de la LOTT . No obstante aquel principio la exclusiva no siempre es absoluta. Observamos que el interés público y las necesidades de los usuarios a que se refiere el Preámbulo de la Ley 16/1987, de 30 de julio de Ordenación de los Transportes Terrestres permite sea quebrada aquella exclusividad. Mas para su quebrantamiento que implica lesionar los derechos de los mencionados titulares, en aras de una eventual racionalización de la explotación de las concesiones de transporte, han de darse determinadas condiciones taxativamente fijadas en vía reglamentaria por haber deferido la Ley 16/1987 su relación a tal marco normativo.

Para atender a un variopinto conjunto de situaciones en las que deba prevalecer el servicio público sobre el régimen de exclusividad la norma reglamentaria determina cuando podrán establecerse tráficos coincidentes con los de otros servicios preexistentes que justamente por su concesión previa deben ser respetados al suponer un derecho adquirido. Eso si estableciendo las medidas precisas para coordinar y armonizar las condiciones de la prestación a fin de impedir competencias desleales o perturbadoras pues evitar tales situaciones es uno de los principios generales proclamados por la LOTT, art. 4.2 . Pero, además, tal es la regulación contenida en el art. 65 del ROTT .

Regula la LOTT, art. 143. 5 , que el incumplimiento reiterado o de manifiesta gravedad de las condiciones esenciales de la concesión administrativa podrá dar lugar a la caducidad de la concesión, en paralelo con la imposición de la sanción que corresponda por la comisión de una infracción. Así califica como infracción muy grave, art. 140.i) LOTT , el abandono de la concesión o paralización de los servicios, sin que haya tenido lugar la finalización del plazo de la concesión, sin el consentimiento de la Administración y su puesta en conocimiento, la cual se sancionará con la multa contemplada en el art. 143.1 LOTT . Se constata que los incumplimientos determinantes de la caducidad conllevan la convocatoria de nuevo concurso público o la asunción de su gestión directa, conforme a los arts. 84.1 y 71.2 LOTT así como que la declaración de caducidad y consecuente extinción de la concesión requerirá la tramitación de un expediente contradictorio (art. 97 ROTT ).

Desarrolla el art. 96 ROTT la regulación de la declaración de la caducidad de la concesión por la Administración. Y, en lo que se refiere al abandono del servicio sin causa justificada, explicita las causas justificadas -huelga, cierre patronal legalmente autorizado y las demás ajenas a la voluntad del empresario que igualmente impidan a éste la prestación del servicio- así como las actuaciones que reputa abandono -la interrupción en la prestación durante más de diez seguidos, quince no consecutivos en el transcurso de un mes, o cuarenta no consecutivos en el transcurso de un año-, cuando se trate de concesiones que tengan expediciones todos los días pues en otro caso los referidos plazos se reducirán proporcionalmente.

Justamente el apartado c) del precitado art. 65 establece que "cuando siendo insuficientes las expediciones realizadas por la línea preexistente para atender debidamente las nuevas necesidades surgidas, el titular de aquella ante el requerimiento de la Administración para que lleve a cabo las modificaciones precisas, manifieste expresa o tácitamente su desinterés en atenderlas, y la Administración no decida imponerlas con carácter forzoso".

Observamos que es posible que tras manifestar expresa o tácitamente el titular del servicio su desinterés en atender los requerimientos de la Administración para atender nuevas necesidades surgidas ésta pueda autorizar un tráfico coincidente con aquel servicio preexistente.

Significa, pues, que si bien el interés público puede permitir la existencia de tráficos coincidentes previo abandono, expreso o tácito, del servicio por su titular, es absolutamente necesario que exista un requerimiento previo de la Administración conminando a atender las citadas necesidades. La dejadez en la prestación del servicio no puede conducir por si sola a la autorización de tráficos coincidentes salvo que se hubieran respetado los procedimiento establecidos a que hemos hecho mención en los párrafos precedentes. No nos encontramos ante un vacío legal que faculte una interpretación integradora del articulado en que deba primar la prestación de un servicio público a cualquier previo sino ante una compleja y garantista regulaión que establece los oportunos mecanismos para que puedan cohonestarse el principio de exclusividad con la debida atención en la prestación del servicio.

En consecuencia tras lo vertido procede acoger los motivos por cuanto no se ha respetado el principio de respeto del derecho a la explotación en exclusiva de todo concesionario precedente.

NOVENO

Estimados los anteriores motivos del recurso de casación debemos, conforme a lo ordenado por el art. 95.1.d) LJCA , resolver lo procedente en derecho.

De lo anteriormente expuesto queda claro que debe prosperar la pretensión de la recurrente efectuada en instancia acerca de la petición de nulidad de lo actuado por la Xunta de Galicia en el concreto aspecto del expediente en cuestión y en particular establecer que se reponga la prohibición de tráfico entre Sta. Lucía (Moraña) y Caldas y puntos intermedios y viceversa, que pesaba sobre la concesión de don Germán.

Sin embargo ningún pronunciamiento procede acerca de daños y perjuicios producidos al recurrente en cuanto que si bien fue articulado tal argumento bajo el párrafo décimo de los fundamentos de derecho de la demanda lo cierto es que no solo no formalizó pretensión alguna en tal sentido en el suplico de la demanda sino que tampoco interesó prueba al respecto.

DECIMO

No procede expresa mención sobre las costas de este recurso de casación ni tampoco sobre las de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que

  1. Ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de la empresa Donado Campos SL contra la sentencia desestimatoria dictada el 20 de marzo de 2003 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso administrativo 4616/1998 deducido por aquella contra la Orden de la Conselleria de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda de 2 de diciembre de 1997 que adjudicó definitivamente a don Germán la concesión de servicio público regular permanente de uso general de transportes de viajeros por carretera entre Amil y Carril con anexo V- 3154, XG-353 por sustitución de otra de igual denominación, la cual se deja sin valor ni efecto alguno.

  2. Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra Orden del Consejero de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda de 2 de diciembre de 1997 que adjudicó definitivamente a don Germán la concesión de servicio público regular permanente de uso general de transportes de viajeros por carretera entre Amil y Carril con anexo V-3154, XG-353 por sustitución de otra de igual denominación, la cual se anula en el particular de restablecer la prohibición de tráfico entre Santa Lucia (Moraña) y Caldas y puntos intermedios y viceversa.

  3. No hacemos expresa mención de costas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.