STS, 15 de Diciembre de 2005

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad SEGUROS DE ENTERRAMIENTO LA CORONA, S.A., contra la resolución del Subsecretario de Economía y Hacienda de fecha 20 de septiembre de 1999, que desestimó el recurso interpuesto contra resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 30 de marzo de 1999, sobre plan de viabilidad y ajustes de contabilidad de la Entidad recurrente.

Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad SEGUROS DE ENTERRAMIENTO LA CORONA, S.A. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de noviembre de 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (SEGUROS DE ENTERRAMIENTO LA CORONA, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 13 de enero de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

único) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. Infracción de la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 30/95, de Ordenación del Seguro Privado .

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que se acuerde casar la sentencia recurrida, anulándola, dictando nueva sentencia y resolviendo de acuerdo con el suplico del escrito de demanda.

Por providencia de la Sala, de fecha 7 de septiembre de 2004, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 15 de octubre de 2004 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 1 de diciembre de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que desestime el recurso y se impongan las costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 16 de septiembre de 2005, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de diciembre de 2005, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

El artículo 13.1.b) de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre , sobre Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, estableció, como capital social mínimo que deben tener las sociedades que actúen en los ramos de accidentes, enfermedad, defensa jurídica, asistencia, y decesos, el de trescientos cincuenta millones de pesetas.

La Disposición Transitoria Tercera de dicha Ley estableció las normas para la adaptación a la nueva Ley de las entidades aseguradoras que actuaban en el momento de su entrada en vigor y que no cumplían el requisito del capital mínimo, concediéndoles la opción de, o bien, alcanzar la cuantía mínima del artículo 13 , estando el capital social totalmente desembolsado antes del 31 de diciembre de 1998, o bien, por excepción, mantener con carácter indefinido el capital social exigible a 31 de diciembre de 1993 y desembolsado en su integridad y escriturado antes del 31 de diciembre de 1996, siempre que se tratare de "las entidades que tengan cubierto el fondo de garantía, adecuadamente calculadas, contabilizadas e invertidas las provisiones técnicas, dispongan del margen de solvencia legalmente exigible y no estén incursas en ninguna de las situaciones susceptibles de adopción de medidas de control especial. Las entidades aseguradoras que pretendan acogerse a esta vía deberán ponerlo en conocimiento de la Dirección General de Seguros y podrán hacerlo si la Dirección General de Seguros no manifiesta expresamente su disconformidad en un plazo de seis meses desde la referida comunicación".

La Compañía Mercantil de Seguros de Enterramientos La Corona S.A., que es una entidad aseguradora especializada en el ramo de decesos, y tiene un capital social de 60 millones de pesetas totalmente suscrito y desembolsado, solicitó en tiempo y forma acogerse a esta última excepción, no habiendo sido rechazada la solicitud por el Organo de Control.

Practicada posteriormente inspección se detectaron pérdidas por un importe de 75.307.663 pesetas, déficit de 35.732.000 pesetas en el margen de solvencia, e irregularidades contables, lo que determinó que se dictase por la Dirección General de Seguros resolución por la que acordó: Incoar a la entidad expediente de Medidas de Control especial, incoarle expediente de disolución, y de conformidad con lo dispuesto en el último guión de la letra d) del número 1 de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 30/95 , requerirla para que en el plazo de tres meses someta a dicho Centro Directivo para su aprobación, un Plan de Viabilidad para su adaptación a la cifra de capital social prevista en el artículo 13 de la propia Ley , y requerirla para que incorpore a su contabilidad los ajustes contenidos en el anexo y remita en el plazo de quince días copia legalizada de los asientos realizados.

Pues bien, sobre estos presupuestos fácticos y jurídicos, debe ser examinada en esta casación, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por la mencionada entidad aseguradora contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda, que confirmó en alzada la dictada por la Dirección General de Seguros, y que basó su fallo en los siguientes fundamentos jurídicos:

"«Respecto de la cantidad de 20.000.000 de pesetas, entiende la parte actora que, de acuerdo con el dictamen pericial efectuado en el proceso, de las partidas de "anticipo de inversiones materiales" la contabilización es correcta y no procede el ajuste propuesto en el acta de inspección.

La controversia se centra en el local donde radica su sede social, C/ Marquesa, 6, de Murcia (finca registral 16.553 del Registro de la Propiedad n° 4 de Murcia), respecto del que se hizo un contrato privado el 16 de mayo de 1902.

Los hermanos D. David, D. Emilio y Doña María Rosa , accionistas y consejeros de la entidad recurrente, adquirieron la finca el 7 de abril de 1992 por el precio de 16.200.000 ptas. Poco más de un mes después, los mismos compradores venden a la entidad de la que eran accionistas y consejeros, esa misma finca por 32 millones de pesetas, en documento privado, pero concediendo a la entidad actora la posibilidad de concluir la compraventa en el periodo que va desde el 15 de mayo de 1992 al 16 de mayo de 2002, mediante las siguientes estipulaciones:

1. Los propietarios prometen vender y la promitente comprar.

2. La compraventa se formalizará en las siguientes condiciones:

   - El precio se fija en 32.000.000 de pesetas.

   - La forma de pago del precio será decidida por la promitente, tanto en el importe de las quitas como en la fecha de las mismas.

   - Se establece un plazo de 10 años para el pago total de la cantidad fijada como precio. Es decir, hasta el 16 de mayo del año 2002.

3. La escritura se otorgará en cuanto se produzca el pago total de la cantidad fijada.

4. Se autoriza a la promitente al uso y ocupación del local referido desde la fecha de este documento hasta la del otorgamiento de la escritura de propiedad, sin que por ello haya de satisfacer alquiler alguno.

5. Se autoriza a la promitente a efectuar cuantas obras y modificaciones crea pertinentes realizar en el local de los propietarios sin que para ello tenga que solicitar autorización de los mismos.

   Como se puede ver, se utiliza en la estipulación segunda la expresión "promitente", no la de comprador ni la de vendedor, lo que ya induce a pensar que estamos más ante un contrato de promesa de venta que ante un auténtico contrato de compraventa. Pero es que, además, refuerza esa ida el hecho de que la forma de pago del preciso se deje exclusivamente a la voluntad de ese "promitente", a lo largo de diez años. Por ello, sólo podía saberse si realmente se había hecho la compra al extenderse la rescritura pública que, por otro lado es el único documento que tenía eficacia frente a terceros que no habían intervenido en la operación ( art. 1227 CC ). La escritura sólo podía otorgarse cuando se hubiese hecho el pago total y, curiosamente, se otorga el día 29 de abril de 1999, es decir, un mes después de que por la Dirección General de Seguros se hubiese ya resuelto en contra de dicha entidad -la resolución es de fecha 30 de marzo de 1999-.

   Por si todo lo anterior fuera poco, nos encontramos que la finca estuvo gravada hasta el día 9 de mayo de 1998, con una hipoteca a favor del Banco Santander de 14.134.565 pesetas de principal, más los intereses correspondientes, siendo los prestatarios los hermanos EmilioMaría RosaDavid, según consta en el Registro de la Propiedad n°. 4 de Murcia. ¿Cómo era posible que fueran responsables hipotecarios de la finca quienes ya no eran los propietarios de ella? ¿Cómo los Srs. EmilioMaría RosaDavid se iba a arriesgar a responder de una deuda, por una finca que ya no era suya? Es claro, por tanto, que no hubo, inicialmente, una verdadera venta, sino una promesa de venta.

   El dictamen del perito, puede tener una gran importancia, por sus conocimientos en cuestiones económicas o contables, pero no en materias jurídicas ni en el valor jurídico de los documentos, y es el Tribunal el que tiene que ver estas últimas cuestiones; ante ello carece de trascendencia la apreciación jurídica que hace el perito en su dictamen. No obstante, es curioso resaltar que, en su dictamen, en la página 9, califica el contrato de 16 de mayo de 1992, como de promesa de compra y expone que se ha cumplido en sus justos términos al materializarse la compraventa del citado inmueble mediante escritura pública de fecha 19 de abril de 1999, con lo que está reconociendo la fecha posterior a la inspección y a la resolución originaria.

   Sólo hay constancia real y oficial de que se ha adquirido el local, cuando se extiende la escritura pública y se lleva al Registro de la Propiedad, lo que sucedió con posterioridad al levantamiento del acta por la inspección y a la resolución originaria de este proceso. Por lo tanto, el acta y la resolución mencionadas estaban totalmente ajustadas a Derecho, en este particular, cuando se extendieron.

   [...] También existe controversia sobre la cantidad de 35.735.416 pesetas, en la partida de "cuenta de agentes".

   El perito dice, como mantiene en su escrito de conclusiones la parte demandante que "está perfectamente justificado el saldo en la cuantía de 33.460.871 pesetas, por lo que considera que no procede el ajuste propuesto". Sin embargo, como se decía en el informe de la Dirección General de Seguros obrante en autos, la prueba aportada por la entidad actora tendrá eficacia plena "cuando goce de los beneficios de su inscripción en el Registro Público de la Propiedad correspondiente". Con lo que "a sensu contrario" está diciendo que no tiene esa eficacia antes de esa inscripción y, por tanto, que no la tenía cuando se levantó el acta de la inspección y cuando se dictó la resolución administrativa originaria de este proceso.

   Pero es que, además, el perito, que sí debía entrar en los detalles económicos y contables, se limita a decir genéricamente que "gran parte del saldo 33.460.871 ptas. corresponde a 4 códigos que pertenecen a los accionistas y consejeros de la sociedad y tienen más bien un carácter de cuentas corrientes que de efectivo de agentes".

   En los 2.274.545 ptas restantes, nuevamente el perito hace valoraciones jurídicas sobre las normas del plan de contabilidad de las entidades aseguradoras. La entidad actora hizo constar que era una cantidad relacionada con 5 agentes que ya había sido reclamada a éstos.

   El destino de las cantidades de este apartado se debieron demostrar con anterioridad a la resolución recurrida; pero es que, además, debían tener, para ser reconocidas, un destino permitido por la ley. Por ello ha de tenerse en cuenta que el artículo 5 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de Ordenación Supervisión de los Seguros Privados, establece que quedan prohibidas a las entidades aseguradoras las operaciones de mediación en los seguros privados definidas en la Ley 9/1992, de 30 de abril , de Mediación en los Seguros Privados, supuesto aplicable a la mediación realizada por los propios accionistas de la entidad recurrente. Ello conduce a que, tanto si las operaciones registradas en la cuenta de agentes, con los consejeros accionistas o mercantiles y relacionadas con la actividad aseguradora y sus mediadores, fueran particulares o personales, eran distintas a la actividad aseguradora, o de no ser distintas, serían realizadas a través de la mediación de sus accionistas y, por tanto, en ambos casos eran actividades prohibidas.

   [...] También existe controversia sobre la cantidad de 10.326.277 pesetas de la partida de "inversiones materiales en curso". Sin embargo, como muy bien dijo la Administración, dicha inversión no puede contabilizarse en el concepto de inversiones en curso puesto que, sólo podían considerarse realizadas en los propios bienes cuando constase que se habían adquirido y eso no ha sucedido hasta fecha posterior a la resolución originaria impugnada. Ha de tenerse presente que en la nota simple informativa de 20 de abril de 1999 del Registro de la Propiedad n° 4, de Murcia, la propiedad del dominio de uso de la finca sita en C/ Marquesa n° 6 de Murcia pertenecía, en régimen de gananciales, a los consejeros-accionistas de la entidad recurrente. Esto es prueba de que, a 31 de diciembre de 1997, no podía considerarse correcto el registro contable practicado por la entidad en el concepto de "Inversiones materiales en curso" y en consecuencia debería haberse imputado como gasto del ejercicio al tratarse de gastos de acondicionamiento de un local que no es de su propiedad y además, que no ha supuesto una ampliación de su capacidad productiva.

   Como decía el Abogado del Estado, al haber quedado demostrada la falta de titularidad del inmueble a favor de la entidad y por tanto la improcedencia de la activación de los gastos de acondicionamiento del mismo, a 31-12-97, en virtud de lo que establece el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (BOIAC número 13/mayo 1993), conforme al cual "los gastos necesarios de acondicionamiento de un local, propiedad de terceros, en el que la empresa ejerce su actividad serán considerados, en principio, como gastos del ejercicio".

   En consecuencia, no puede admitirse lo dicho por el perito que parte de otros presupuestos distintos a los reales que aquí hemos mencionado.

   [...] Sobre el saldo de inversiones materiales por importe de 2.758.621 pesetas, justificadas por la entidad con facturas de trabajos realizados, alega la actora que las hizo en sus oficinas y el perito considera que deben mantenerse en el activo al considerarse como mejoras en la sede social.

   Sin embargo, examinando las facturas existentes y que tuvo en cuenta el perito nos encontramos con lo siguiente:

   1) La factura emitida por "Carpintería García Vivancos" en importe de 538.793 ptas. es por trabajos realizados en mobiliario de la C/ Aire n° 11, bajo, de Cartagena.

   2) La factura en importe de 1.277.228 ptas. es por trabajos realizados en calle V. Blanca La Manga el Pedrucho correspondiendo a puertas, armarios empotrados y armario de cocina.

   3) La factura en importe de 942.600 ptas. es por trabajos realizados en C/ Príncipe Vergara, de Cartagena, y corresponde a puertas, armarios empotrados y mueble de cocina.

   Del examen de lo anterior se desprende que ninguno de los gastos anteriores se produce en la sede social de la entidad sino en domicilios de los Sres. Consejeros-accionistas para uso y disfrute de los mismos, debiendo destacarse que no sólo corresponden a trabajos en tales lugares, sino que incluso hacen referencia, en varas a cocinas, que no parece que, en ningún caso, puedan entenderse como lugares sociales y menos de su sede social.

   [...] La inspección en su punto 12 propone un ajuste de 2.747.665 pesetas por diferencias entre las tasaciones y el valor contabilizado de dos inmuebles propiedad de la compañía y sitos en la ciudad de Cartagena, que, el perito, acertadamente, ha considerado correcto, por no haberse conservado los justificantes correspondientes a las entregas dinerarias.

   [...] Por último existe controversia sobre el plazo de amortización de bienes inmuebles, pero, como es lógico ese plazo debe basarse en la vida.

   El plazo de amortización debe basarse en la vida útil del inmueble que sólo puede fijarse en informe de tasación efectuado sobre el mismo, en función del estado de la construcción. De todas formas, a efectos de calcular la vida útil del inmueble debe tenerse en cuenta la fecha de construcción del inmueble que será a partir de la que se cuente la vida útil del mismo, sin perjuicio de que la amortización será efectuada por la entidad a partir de su fecha de adquisición. Todo ello nos lleva a entender también correcta la resolución administrativa en esta cuestión.

   [...] Alega la parte demandante que la Dirección General no podía, como sucedió, iniciar simultáneamente los expedientes de medidas de control especial y disolución y requerir a la entidad para que presentara el plan de viabilidad, dado que el resultado obtenido en la tramitación de esos expedientes sería precisamente el que debería determinar, si la entidad incumplía o no los requisitos señalados en la ley y, en consecuencia, si el era obligatorio la presentación del mencionado plan.

   Al hacer esas afirmaciones y entender, más adelante, que hay una sanción de plano a la entidad demandante se está incurriendo en un error. El acordar hacer los dos expedientes no es sancionador, sino mero acuerdo de trámite, pues no se sabe cuál será el resultado final de los mismos hasta que no se acaben y, en ellos, la parte tiene posibilidad de defenderse; también tiene la posibilidad de impugnar lo que en tales expedientes se resuelva. Diferente de todo ello es el requerir a la entidad para que sometiera a su aprobación un Plan de Viabilidad, puesto que eso lo posibilitaba la Disposición Transitoria Tercera , número 1, letra d) de la Ley 30/1995 , de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados al decir:

   "En lo restante y referido también al capital social o fondo mutual, las entidades aseguradoras podrán optar por:

   - Con carácter general, alcanzar la cuantía mínima exigida en el art. 13 de la presente Ley , estando el capital social o fondo mutual enteramente desembolsados y escriturados antes del día 31 de diciembre de 1998 si se trata de capital social y31 de diciembre de 1999 si se trata de fondo mutual. A estos efectos podrán completar la cifra mínima de capital social o fondo mutual afectando reservas patrimoniales mediante consignación en el pasivo de su balance de la rúbrica «Reservas afecta Ley 30/1995 », de la que sólo podrán disponer para incorporarla al capital o fondo mutual o cuando éstos hubiesen alcanzado el mínimo legal exigible; en cualquier caso, esta reserva deberá ser. incorporada al capital social o fondo mutual en su integridad hasta alcanzar las mencionadas cuantías mínimas, debiendo asimismo aplicar el remanente, si lo hubiere, a la partida «Otras Reservas», antes de los días 31 de diciembre de 1998 y1999, respectivamente, desapareciendo en su consecuencia dicha Reserva afecta.

   - Por excepción, las entidades que tengan cubierto el fondo de garantía, adecuadamente calculadas, contabilizadas e invertidas las provisiones técnicas, dispongan del margen de solvencia legalmente exigible y no estén in cursas en ninguna de las situaciones susceptibles de adopción de medidas de control especial, podrán mantener con carácter indefinido el capital social o fondo mutual en los términos exigidos por la letra b) precedente. Las entidades aseguradoras que pretendan acogerse a esta vía deberán ponerlo en conocimiento de la Dirección General de Seguros antes del día 30 de junio de 1997y podrán hacerlo si la Dirección General de Seguros no manifiesta expresamente su disconformidad en un plazo de seis meses desde la referida comunicación; tal disconformidad sólo podrá oponerse cuando la entidad aseguradora no cumpla con las garantías financieras citadas. En el caso de entidades que otorguen prestaciones de asistencia sanitaria deberán contar asimismo con un informe de las autoridades sanitarias sobre la adecuación de dichas prestaciones a la legislación sanitaria correspondiente.

   - Las entidades que previeran no alcanzar el capital social o fondo mutual exigible a 31 de diciembre de 1988 o a 31 de diciembre de 1999, respectivamente, cuando hubieran optado por la primera de las vías alternativas, y las que, habiéndose acogido a la segunda de estas vías, dejaren de cumplir alguno de los requisitos exigidos en la misma, deberán, unas y otras, someter a autorización de la Dirección General de Seguros un plan de viabilidad con anterioridad a dichas fechas, en el primer caso, o desde el momento en que dejaren de cumplir dichos requisitos, en el segundo. Si la Dirección General de Seguros autoriza el plan de viabilidad, fijará las condiciones y el plazo, que no podrá ser superior a dos años, en que dichas entidades deben alcanzar, en todo caso, el capital mínimo que exige el art. 13 de la presente Ley ".

   Ha de tenerse en cuenta que la norma citada por el demandante, hace una excepción clara para las entidades que puedan ser objeto de medidas de control especial y éste según el art. 39.1 de la misma ley procede en las siguientes situaciones: "a déficit superior al 5 por 100 en el cálculo de cada una de las provisiones técnicas individualmente consideradas, salvo en la provisión técnica de prestaciones que será del 15 por 100; asimismo, déficit superior al 10 por 100 en la cobertura de las provisiones técnicas.

   2. Insuficiencia del margen de solvencia.

   3. Que el margen de solvencia no alcance el fondo de garantía mínimo.

   4. Pérdidas acumuladas en cuantía superior al 25 por 100 de su capital social o fondo mutual desembolsados.

   5. Dificultades financieras o de liquidez que hayan determinado demora o incumplimiento en sus pagos.

   6. Imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento.

   7. Situaciones de hecho, deducidas de comprobaciones efectuadas por la Administración, que pongan en peligro su solvencia, los intereses de los asegurados o el cumplimiento de las obligaciones contraídas, así como la falta de adecuación de su contabilidad al Plan de Contabilidad de las entidades aseguradoras o irregularidad de la contabilidad o administración en términos tales que impidan o dificulten notablemente conocer la verdadera situación patrimonial de la entidad aseguradora".

   La entidad recurrente, como consta en el expediente administrativo, y está acreditado, por todo lo que hemos expuesto en relación con el acta levantada por la inspección el día 4 de diciembre de 1998, tenía el 31 de diciembre de 1997, pérdidas acumuladas por importe de 75.307.663 pesetas, cifra que resulta el 125% del capital social suscrito y desembolsado, quedando el neto patrimonial reducido a 6.008.000 pesetas, importe inferior a la mitad del capital social suscrito y desembolsado. Asimismo existía un déficit en margen de solvencia de 35.732.000 de pesetas, que era inferior al fondo de garantía. Por último existía confusión entre los bienes, derechos y patrimonios de la entidad actora con la funeraria La Corona S.L., así como con los de sus accionistas, consejeros y propietarios exclusivos de ambas acciones. Todos esos supuestos se encontraban incursos en el artículo mencionado.

   Es lógico, por tanto, que se iniciaran actuaciones dirigidas a un control especial, pues el art. 39.5 de la misma Ley establece: "La adopción de medidas de control especial se hará en procedimiento administrativo tramitado con arreglo a las normas comunes o a las del procedimiento de ordenación y supervisión por inspección, según proceda".

   Esas medidas de control especial se podrían adoptar, siguiendo el expediente oportuno, una vez se presentase el Plan de Viabilidad necesario y que permitía la disposición transitoria antes citada. Luego actuó correctamente la Administración. La exigencia de presentación de un Plan de Viabilidad nunca puede ser una sanción de plano, sino como el abrir un camino por el que la empresa pueda seguir subsistiendo.

   Es más, esta misma Sección, en sentencia de fecha 28-12-2000 ya se pronunció en el sentido de que el procedimiento de medidas de carácter especial adoptados con arreglo al art. 35.1 de la Ley 30/95 de 8 de noviembre no tiene naturaleza sancionadora; antes bien de carácter más propiamente de aseguramiento de que la continuación de la actividad aseguradora salvaguarda siempre los intereses de los asegurados. Ello se justifica en buena medida en el carácter provisional que tienen muchas de esas medidas. A este respecto conviene tener en cuenta que el propio art. 35.2 alude a la imposición de esas medidas "con independencia de la sanción administrativa que en su caso proceda imponer".

   En consecuencia, lo único que se acordó es abrir dos expedientes y dar los pasos necesarios para que se pudiese abrir un tercero, sin que haya obstáculo alguno legal para que, por la importancia de la actividad de la entidad demandante, se pudiesen tramitar paralelamente para llegar lo antes posible a una solución adecuada con lo que realmente sucedía. También en aras de llegar a tal solución el que se requiriera a la entidad demandante para que incorporara a su contabilidad una serie de ajustes"».

   La entidad recurrente aduce en su motivo de casación infracción por la sentencia recurrida de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 30/95 , ya que se le impone la presentación de un Plan de Viabilidad, con la consiguiente pérdida del régimen excepcional por el que había optado, sin haberse tramitado un expediente cuyo objeto sea determinar si la entidad cumple o no con los requisitos exigidos por la Ley para seguir disfrutando del régimen transitorio. Añade que el acto de requerimiento de presentación del Plan no es de trámite y tiene naturaleza de sanción, en cuanto manifestación del "ius puniendi" del Estado, y como tal sanción no puede imponerse sin seguir un previo procedimiento sancionador. Indica a continuación que el incumplimiento de los requisitos exigidos por la Disposición Transitoria 3ª solo pueden ser referidos al término del ejercicio económico y no durante su curso, lo que determina que no puedan imputarse a la recurrente que subsanó durante el ejercicio de 1999 las diferencias observadas. Por último, critica la valoración de la prueba hecha en la sentencia recurrida, que a su juicio no comparte los criterios del perito especializado designado por la propia Sala.

La Disposición Transitoria Tercera de la Ley 30/95 , al establecer el régimen excepcional de las entidades aseguradoras que no lleguen al límite mínimo de capital social señalado en el artículo 13.1.b ), exige, para la continuidad de este régimen, que a lo largo de su vida social mantengan las condiciones que determinaron su otorgamiento: cubierto el fondo de garantía, provisiones técnicas calculadas, contabilizadas e invertidas, disponer del margen de solvencia legalmente exigible, y no incurrir en situaciones susceptibles de adopción de medidas de control especial, situaciones que son las previstas en el artículo 39.1 . Si en un determinado momento se comprueba que estas condiciones no se cumplen, se produce la pérdida del beneficio que representa el régimen excepcional, debiendo la entidad presentar un Plan de Viabilidad con el fin de alcanzar en un plazo no superior a dos años el capital mínimo de 350.000.000 de pesetas que exige el artículo 13 de la Ley .

En el presente caso, la Dirección General de Seguros se ha limitado a cumplir el mandato legal, pues, acreditado el incumplimiento de condiciones, su deber era exigir la presentación de dicho Plan de Viabilidad, con independencia de que se ordenara abrir otros expedientes derivados de su potestad de control sobre cualquier entidad aseguradora, y que pueden terminar con la imposición de otras medidas previstas en el artículo 39.2 -prohibiciones de disponer, presentación de un plan de saneamiento o de financiación a corto plazo, suspender la contratación de nuevos seguros, etc.-.

Se trataba, por tanto, de un acto debido que no tiene carácter de sanción, sino de privación de un beneficio y sometimiento de la entidad aseguradora al régimen general de la Ley en lo referente al capital mínimo exigible, y, en consecuencia, no estaba sometido a los requisitos procedimentales previstos para los actos sancionadores, sino a los generales de todo procedimiento administrativo. En este sentido, puede indicarse que no se ha producido indefensión a la entidad recurrente, ya que intervino en el acto de inspección, se le dio trámite de alegaciones, se le prorrogó el plazo para evacuarlo, y se presentaron dentro de dicha prórroga acompañando la documentación que estimó adecuada.

Superado el primer aspecto formal que objeta el recurrente, las restantes alegaciones de fondo no pueden ser acogidas. En efecto, la sentencia del Tribunal "a quo" no declara que la exigencia del Plan de Viabilidad sea un acto de trámite. Se limita a señalar que es un acto que abre el camino "por el que la empresa pueda seguir subsistiendo". Esto que realmente es así, pone de manifiesto la compatibilidad de los expedientes abiertos: unos dirigidos a adoptar medidas de control a una entidad aseguradora que continúa en el ejercicio de esta actividad y potencialmente continuará si eleva su capital social como consecuencia del Plan de Viabilidad, acto de apertura que si es ciertamente de trámite, y otro dirigido a viabilizar la continuidad de la entidad, y que es acto definitivo de conformidad con la Disposición Transitoria 3ª. Su independencia es tal que puede ocurrir que los primeros terminen sin adopción de esas medidas de control, mientras que el segundo impone la presentación del Plan, por darse los incumplimientos previstos en dicha D.T. y que no necesariamente coinciden con los del artículo 39 .

Acreditados por la inspección los incumplimientos, y no desvirtuados éstos por la entidad recurrente procede rechazar sus alegaciones dirigidas a sustituir su valoración de la prueba por la del Tribunal de instancia, que no es susceptible de rectificarse en casación, salvo error manifiesto, o arbitrariedad que no se observa se haya producido.

Por último, conviene señalar que la Disposición Transitoria 3ª de la Ley hace referencia al incumplimiento de condiciones desde el momento en que esto ocurra, sin referencia al término del ejercicio económico, como pretende la recurrente, por lo que sus alegaciones al respecto deben rechazarse, máxime cuando los defectos detectados por la inspección se refieren al ejercicio 1998 y la reactivación de las partidas a que se refiere la recurrente se realizaron en el año 1999.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,