STS 264/2005, 1 de Marzo de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:841/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:264/2005
Fecha de Resolución: 1 de Marzo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. INDEFENCIÓN. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. El concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil cinco.

En el recurso se casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por El Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida, la acusada Sara, representada por la Procuradora Sra. Martín de Vidales.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 10 de Oviedo instruyó Procedimiento Especial del Jurado con el número 1/96, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital, dictándose por el Tribunal del Jurado sentencia con fecha 27 de junio de 1997, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: El Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona instruyó procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 16/2003, y una vez concluso fue elevado al Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 6 de abril de 2004, dictó sentencia que fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurso que fue resuelto por sentencia de fecha 1 de julio de 2004, que contiene los siguientes:

    HECHOS PROBADOS: Sara mayor de dieciocho años y carente de antecedentes penales, sobre las 2,00 horas de la madrugada aproximadamente, del día 31 de agosto del año 2002 se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, principal segundo, de la ciudad de Barcelona, hallándose en avanzado estado de gestación, embarazo que había ocultado a sus familiares y conocidos mediante la colocación de una faja, cuando comenzó a sentir unos fuertes dolores en la zona abdominal. Sara se dirigió a uno de los cuartos de baño del inmueble y por sus propios medios y sin ayuda de terceros, a pesar de encontrarse durmiendo en el mismo piso un amigo de ella, dio a luz un varón vivo, bien constituido y con un peso de 2,282 kgs.

    Sara le seccionó el cordón umbilical, por lo que el recién nacido comenzó a desangrarse, e introdujo inmediatamente al recién nacido en una bolsa de plástico verde, lo que provocó a éste dificultades respiratorias, junto a la placenta a la que quedaba unido parte del cordón umbilical seccionado, unos paños y compresas manchadas de sangre, bolsa que depositó en un recipiente de plástico.

    La pérdida de sangre y las dificultades respiratorias fueron necesariamente mortales provocando que falleciera al poco tiempo de su nacimiento.

    Sara posteriormente se limpió el cuerpo y limpió el cuarto de baño donde había dado a luz.

    El recién nacido fue hallado muerto en el expresado domicilio de Sara en el segundo registro que se efectuó.

    Al ejecutar los anteriores hechos declarados probados Sara actuó con la intención de acabar con la vida de su hijo recién nacido conociendo que sus actos eran adecuados para producirle la muerte, se aprovechó de modo deliberado de la especial situación de desvalimiento en que se encontraba la víctima, dada su condición de recién nacido y actuó con menosprecio del respeto debido al vínculo familiar que le unía con su hijo.

  2. - La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurrida ante esta Sala, dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Sara contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en el procedimiento de jurado nº 16/03, derivado del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona se declara la nulidad del juicio y de la sentencia con expresa devolución de las actuaciones al Tribunal del Jurado para que proceda a la celebración de nuevo juicio ante un nuevo Jurado y presidido por distinto Magistrado. Se declaran las costas de Oficio.

    Dictándose Voto Particular por el Ilmo. Magistrado D. Guillermo Vidal Andreu, cuyo Fallo dice: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de Sara, contra sentencia dictada por el Tribunal del Jurado en procedimiento 16/03 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, causa 3/02; consecuentemente, debemos condenar y condenamos a la acusada Sara, como autora de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ala pena de quince años de prisión, con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, El Ministerio Fiscal preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    Unico.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 del mismo Cuerpo Legal por infracción del derecho de tutela judicial efectiva, previsto en el art. 24.1º CE.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de febrero de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que estimó el recurso de apelación, interpuesto por la condenada Sara contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente, y declaró la nulidad del juicio y de la sentencia con expresa devolución de las actuaciones al Tribunal del Jurado para que proceda a la celebración de nuevo juicio ante un nuevo jurado y presidido por distinto Magistrado, se articula por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. y de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 del mismo Cuerpo Legal por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en el art. 24.1 CE.

Se sostiene por el Ministerio Fiscal que no resulta procedente la declaración de nulidad acordada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por no concurrir los defectos en la proposición del veredicto causante de indefensión base del motivo del recurso estimado por la Sala de Apelación.

La sentencia que se recurre estima la nulidad, en síntesis por haberse hurtado al Jurado el debate sobre las verdaderas premisas determinantes de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como consecuencia de la forma de redactar el hecho 12 y de proponer los hechos 13 a 16 del objeto del veredicto concreta infracción del art. 52 a) LOTJ. y da dos razones para así estimarlo: la primera, la acumulación en una solo proposición (la 12ª) de múltiples elementos susceptibles de tenerse por probados unos y otros no; y la segunda, por condicionar la votación de las proposiciones 13 a 1º6 a que se declara probado la 12.

Considera el Ministerio Fiscal que respecto a la redacción del hacho 12 ("la acusada es de personalidad sumisa, dependiente, pasiva, insegura y su situación de desamparo y, en el momento de los hechos y dadas las circunstancias del parto, se hallaba en estado de gran estrés físico y psíquico"), el Magistrado-Presidente recogió fielmente la redacción de hechos del escrito de defensa, de ahí que por ésta no se solicitase subsanación ni formulase protesta alguna al respecto.

Y en segundo lugar, a juicio del Ministerio Fiscal, no se ha infringido el art. 52 a) de la LOTJ, por las siguientes razones:

1) Las circunstancias del parto y la situación de desamparo de la acusada en esos momentos, eran extremos que ya estaban declarados como probados por unanimidad por el Jurado en los hechos 1 a 6, ni se formuló protesta alguna ni han sido objeto de impugnación por la defensa en vía del recurso de apelación.

2) Carecería de sentido preguntar, por reparado, sobre cada uno de los rasgos de la personalidad de la acusada, no solo porque los términos "dependiente, sumisa e insegura pueden entenderse como sinónimos, sino porque estos rasgos de la personalidad, por si solos, carecen de trascendencia jurídica a los efectos de poder aplicar las circunstancias atenuantes de trastorno mental completo o incompleto y de arrebato que se alegaban.

3) Y porque los elementos de conexión que el Jurado dio a este hecho 12 para declararlo no probado son significativos sobre el estado de las facultades mentales de la acusada en la fecha de los hechos, pues se señala lo siguiente: "la acusada no estaba ni tranquila ni intranquila, estaba apagada, cansada, doblada. Era consciente de lo que había pasado, estaba orientada. Todo esto implica que sus facultades no estaban en absoluto alteradas, sino no hubiera sabido que hacer pero supo lo que tenia que hacer en cada momento. En el relato de hechos que la acusada hizo a los forenses notaron frialdad emocional por la forma que relata los hechos".

Por ello el criterio de la sentencia recurrida de que la forma en que fue redactada al objeto del veredicto constituía "una conditio sine qua non" para abordar una eventual disminución culpabilística erigiéndose la proposición objeto del veredicto nº 12 en un autentico valladar que impidió por completo al Jurado poder entrar a la valoración de todo el elenco de circunstancias favorables al reo contenidas en las proposiciones 13 a 16, no puede ni aceptado antes al contrario a juicio del Ministerio Fiscal, el Magistrado-Presidente respeto escrupulosamente la obligación de preguntar con la debida antelación causa. Lo que sostiene el informe médico propuesto por la defensa y sometido a contradicción en el acto del juicio oral es que "el shock emocional de ansiedad aguda en el que se encontraba la acusada (hacer frente al pacto por si sola, malas condiciones de todo tipo en la vivienda) junto con la base de su personalidad (débil, temerosa), provocaron en la paciente un estado de confusión y aturdimiento mental que determinó que, en aquel momento, sus capacidades cognoscitivas se hallaran confusas y aturdidas". Así pues, según sostiene la defensa, este shock emocional o estado de gran estrés físico y psíquico era la causa de que se hubiese producido, como efecto, la confusión y aturdimiento de las facultades mentales de la acusada en el momento de los hechos.

Consecuentemente con ello, y con escrupuloso respeto al inciso ultimo del apartado a) art. 52 LOTJ, el Magistrado-Presidente, en primer lugar, en el hecho 12, por la causa, es decir si debido a las circunstancias y a la personalidad de la acusada, ésta se hallaba en un estado de gran estrés físico y psíquico y a continuación preguntó en los hechos 13 a 16 por los efectos en los hechos 13 16, esto es en que grado se encontraban alteradas sus facultades mentales (anulación total, disminución de forma muy relevante, muy intensa o intensa), condicionando la votación de estos efectos a que se declarase probado, previamente el hecho 12, la causa.

Considera finalmente el Ministerio Fiscal -que este fenómeno en cascada, no supuso hurtar- en contra de la tesis de la sentencia recurrida al Jurado el debate de las verdaderas premisas determinantes de las circunstancias modificativas, causando indefensión material a la acusada, pues no se sustrajo tal debate del penado En el acto del juicio oral, se practicaron 7 pruebas, 5 periciales y 2 testificales de la enfermera y el ginecólogo, exclusivamente destinadas a determinar el estado de las facultades mentales de la acusada y el objeto del veredicto dedicó 5 hechos relativos a las circunstancias modificativas de la responsabilidad que los jurados tuvieron que debatir y votar, y por ultimo la respuesta que el Jurado dio al hecho 12, ya transcrita, despeja toda duda sobre lo que el Jurado debatió y respondió, fundamente la decisión, precisamente de las declaraciones de la enfermera y de los forenses.

Por todo estima el Ministerio Fiscal que no hubo infracción del art. 52 a) LOTJ, sin poderse obviar que la defensa no solicitó la subsanación ni formuló protesta por los defectos que alegó en el recurso de apelación , por lo que, por expresa exigencia del art. 856 bis c) a) se requerirá que se hubiera causado indefensión por vulnerar alguno de los dos derechos fundamentales que se alegaban: tutela judicial y proceso con todas las garantías, vulneración que no se dio en el presente supuesto, pues no se privó a la parte del ejercicio de la plena defensa con respeto escrupuloso a los principios de igualdad, oralidad, inmediación y contradicción ni se le negó la posibilidad de hacer uso de las facultades de reclamación y protesta que el legislador puso a su alcance. Por ello, si se ha permitido a la Defensa alegar en juicio sus pretensiones, si se han practicado siete pruebas destinadas a analizar las facultades mentales de la acusada, si se destinaron cinco proposiciones del objeto del veredicto para este mismo hecho, si la proposición 12ª se redactó recogiendo, fielmente, la tesis de la defensa sin que se formulase reclamación de subsanación ni protesta por estos supuestos defectos de redacción alegados luego en el recurso de apelación. y finalmente si el Jurado ha dado cumplida respuesta al estado de las facultades mentales de aquella, no se comprende en que forma se ha causado indefensión constitucional ni vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva o a un proceso justo con todas las garantías.

SEGUNDO

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar como la constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía (ssTC. 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (ssTC. 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95). No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (ssTC. 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la sTS 31.5.94, recuerda que el TC. tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (ssTC. 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (ssTC. 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte (sTC. 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

TERCERO

Pues bien, la sentencia recurrida salva la omisión por el recurrente de lo preceptúado en el art. 846 bis c) a) en orden a la formulación por la parte que se considera agravada en la correspondiente reclamación para que sea subsanada, entendiendo aplicable la excepción a tal regla general que el propio precepto dispone de no ser necesaria dicha reclamación si la infracción denunciada implicase la vulneración de un Derecho Fundamental constitucionalmente garantizado, y serlo toda indefensión material que por de un defectuoso redactado del veredicto sustraiga al Jurado la posibilidad de pronunciarse sobre la existencia o no de circunstancias modificativas favorables del reo y oportunamente alegadas por su defensa.

Esta argumentación necesita ser matizada. El art. 846 bis c) a) establece que la admisibilidad de la apelación por dicho motivo (quebrantamiento en el procedimiento o en la sentencia de las normas y garantías procesales) queda subordinada a que la parte recurrente haya formulado "la oportuna reclamación de subsanación" (art. 846 bis c) letra a) apartado 1) y en caso de ser desestimada la misma, la correspondiente protesta (art. 846 bis c) in fine) requisitos ambos cuya regulación es ciertamente confusa. Desde luego, si la infracción de normas y garantías procesales se produce en la sentencia, al no existir en la primera instancia ningún tramite posterior al de su notificación a las partes, los citados requisitos no podrán ser cumplimentados por éstas y, por tanto, tampoco podrá ser exigida su formalización previa en orden a la admisión del recurso de apelación.

Tanto la "reclamación de subsanación" como la "protesta" tienen por finalidad común la de alertar al órgano judicial sobre la existencia de la infracción de alguna garantía o norma procesal acaecida a lo largo del pronunciamiento, distinguiéndose en que, mientras la primera, como su propio nombre indica, posibilita que el órgano judicial reaccione ante dicha reclamación y subsane la indefensión denunciada, la segunda, en cambio, se limita a producir el mero efecto formal de dejar constancia de una queja de la parte procesal, a los solos efectos del ejercicio de un futuro y eventual medio de impugnación.

La reclamación de subsanación plantea, además, el problema adicional consistente en determinar cuando la misma resulte imprescindible, puesto que el apartado a) del art. 846 bis c) LECrim. tras requerir su formulación con carácter general, añade, sin embargo, que ésta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un Derecho Fundamental constitucionalmente garantizado.

Este enunciado es contradictorio porque, por una parte, la norma determina que cualquier infracción de normas y garantías procesales precisa, para ser evidenciada en segunda instancia, haber causado indefensión y por otro lado, la prohibición de "indefensión" constituye, como es sabido uno de los Derechos Fundamentales consagrados en el art. 24.1 CE.

Por lo tanto, si la infracción procesal genera "indefensión" al mismo tiempo ocasiona ineludiblemente la lesión del art. 24.1 CE, con lo que se manifiesta una evidente contradicción en la norma.

Y por último, en los casos en que no sea necesaria la previa reclamación de subsanación, si debe serlo la protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada, dado que el último párrafo del art. 846 bis c) no contempla excepción de ningún tipo en dicha exigencia.

CUARTO

En el caso presente, hemos de partir que uno de los supuestos que el propio art. 846 bis c) a) contempla como quebrantamiento de las normas y garantías procesales es defecto en la proposición del objeto del veredicto, siempre que de ello se derive indefensión, y no podemos olvidar que dada la trascendencia del trámite que señala el objeto del veredicto, el Legislador no ha excluido a las partes, muy al contrario, les ha otorgado una importante intervención, haciéndoles igualmente responsables de su contenido, en cuanto tiene conferido el derecho a participar en su redacción definitiva mediante la oportuna audiencia. Así se plasma en el art. 53.1 LOTJ. pudiendo las partes solicitar las inclusiones y exclusiones que estimen pertinentes y pudiendo formular protesta respecto a las peticiones que les fueran rechazadas. Es decir, que las partes asumen junto con el Magistrado Presidente ante el Jurado, una función de colaboración para incluir en el objeto del veredicto todos los elementos que pueden influir en la decisión que ha de tomar el Jurado al declarar los hechos probados de dicho veredicto. Esta función se debe cumplir, como ya se ha indicado, pidiendo inclusiones y exclusiones en el objeto del veredicto, lo que supone que también pueden pedir aclaraciones en la redacción para evitar contradicciones. Por ello parece evidente que las partes no pueden guardar silencio cuando adviertan que en el objeto del veredicto se incurre en algún defecto, para luego dictada la sentencia y advertido el tenor de la misma pretender la nulidad de lo actuado con repetición del juicio oral. La doctrina más autorizada considera que la Ley, con muy buen criterio, parte de que los defectos que pueden subsanarse en la instancia deben quedar subsanados en la misma y de que no puede resultar favorecido por la nulidad, bien quien contribuyó a ella, bien quien pudo evitarla y no lo hizo. La exigencia de protesta previa no es un mero requisito de forma del que pueda decirse que cabe incurrir en formalismo, si se exige su aplicación con rigor técnico, es un requisito que hace al correcto desarrollo del proceso, pretendiendo evitar declaraciones de nulidad que hacen desmerecer en el concepto público la sentencia.

Por tanto -dice la STS. 14.10.2002- no habiéndose rechazado petición alguna de modificación del objeto del veredicto ninguna indefensión pudo ocasionársele a una redacción del objeto del veredicto a laque por la extemporánea vía del recurso de apelación pretende.

QUINTO

A mayor abundamiento la sentencia del TSJ. de Cataluña fundamenta su declaración de nulidad en la forma en que fue redactado el objeto del veredicto: proposición undécima ("la acusada es de personalidad sumisa, dependiente, pasiva, insegura y su situación de desamparo y, en el momento de los hechos y dadas las circunstancias del parto, se hallaba en estado de gran estrés físico y psíquico"), y a continuación cuatro más, la proposición decimotercera ("la acusada en el momento de ocurrir los hechos surgió bruscamente una reacción anómala que anuló totalmente sus facultades psíquicas, sumiéndola en una total inconsciencia durante un corto espacio de tiempo... tal estado no fue provocado por ella con el propósito de cometer la infracción penal por lo que se le acusa o hubiera previsto o debido prever su comisión"), la decimocuarta ("la acusada en el momento de ocurrir los hechos sufrió bruscamente una reacción anómala que disminuyó de forma muy relevante sus facultades psíquicas durante un corto espacio de tiempo. Tal estado no fue provocado por ella con el propósito de cometer la infracción penal por lo que se acusada o hubiera previsto o debido prever su comisión"), la proposición decimoquinta ("la acusada en el momento de ocurrir los hechos sufrió una súbita ofuscación emocional momentánea o rápida y muy intensa que afectó de forma muy relevante a su inteligencia y voluntad"), y finalmente la proposición decimosexta ("la acusada en el momento de ocurrir los hechos sufrió una súbita ofuscación emocional momentánea o rápida e intensa que afectó de forma relevante a su inteligencia y voluntad"), constituía, sin embargo, una condictio sine qua non para abordar esas eventuales disminuciones de responsabilidad por cuanto por expresa indicación del Magistrado Presidente solo podía el Jurado pronunciarse sobre las proposiciones 13 a 16, en el supuesto de haberse declarado probado la proposición 12ª.

Con tal condicionamiento devenía, en la realidad de los hechos, prácticamente imposible que el Jurado pudiera entrar a valorar los posibles matices conductuales de la acusada en el momento de cometer el injusto:

1) Por la acumulación en una sola proposición de múltiples elementos, referidos, unos a la personalidad de la acusada, y otros a costa en distinta como su estado emocional en el momento del parto "y sus circunstancias", lo que comporta infracción del art. 52 a) LOTJ por la inclusión en un mismo párrafo de hechos susceptibles unos de tenerse por probados y otros no.

2) Por haber unido su relación causal y secuencial tan heterogéneos elementos a los descritos en las proposiciones 13 a 16 que contemplan realidades fácticas distintas y algunas autónomas respecto de aquellos elementos de la proposición 12 por lo que el contenido de algunas de tales últimas proposiciones podría haber sido declarado probado independientemente de lo que hubiera acaecido con la proposición 12ª.

Esta Sala no puede compartir esta argumentación, coincidiendo con la tesis del recurso del Ministerio Fiscal.

En efecto la LOTJ ha partido de una articulación secuencial del objeto del veredicto en el art. 52 de la misma, estructurando las diversas cuestiones que han de someterse a la consideración del Tribunal de Jurado, y que son trasunto, como es lógico, de las alegaciones fácticas de las partes incorporadas a sus escritos de acusación y de defensa. Tal articulación es consecuencia de una serie de premisas, de las que parte la ley: primero, sirven para que el Magistrado-Presidente pueda redactar los hechos probados de la Sentencia que haya de dictarse, condenatoria o absolutoria, incorporando al "factum" todos los elementos que el jurado entienda como probados y que construyan el propio hecho probado, desde su comienzo hasta su consumación, con todos los avatares que las partes hayan planteado como acontecidos, incluidos también todos los elementos del llamado juicio de culpabilidad y de sus circunstancias en relación con la capacidad mental del acusado. En segundo lugar, sirven también para que la motivación se estructure en cada una de las proposiciones que se les formulan, sin que sea necesario naturalmente que tal motivación sea incardinable en cada una de las preguntas o proposiciones, sino que bastará una motivación general, con tal que el jurado explique sucinta pero suficientemente las pruebas en que se ha basado para dictar su veredicto. Pero tal estructuración secuencial de proposiciones sin duda facilitan la labor intelectual de motivación, pues supone detenerse mentalmente en cada uno de los grados o estructuras de los hechos en su configuración secuencial para determinar en qué elementos probatorios se apoyó el jurado, dejando nota sucinta de tal explicación (STS. 12.3.2001).

Por ello la formulación de los hechos que han de incluirse en el objeto del veredicto habrá de responder a una articulación lógica interna, de modo que las proposiciones alternativas o mutuamente excluyentes se relacionan entre si con la advertencia expresa de tal alternatividad o relación lógica. De este modo aunque por exigencias procesales de congruencia o incluso por estrictas necesidades lógicas de claridad del pronunciamiento fáctico, resulte relativamente frecuente la formulación de proposiciones de hecho cuya declaración simultánea de probadas resultaría incompatible, esta incompatibilidad ha de ser puesta de manifiesto y explicada claramente al Jurado en el propio documento que se le entregue, precisamente para evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, que es lo buscado por el Legislador.

Por tanto resulta clarificadora y por ello, aconsejable, la técnica generalizada de formular en "cascada" -con su suficiente precisión sobre su alternatividad- los elementos fácticos de los que se derivaría la apreciación de eximentes completas e incompletas y de atenuantes que admiten graduación. Y en cuanto al orden resulta aplicable, a la inversa, la estructura legal del objeto del veredicto contenida en el art. 52.1 LOTJ: así en cuanto a los hechos que puedan introducir relativos a circunstancias de exención o atenuación, habrá de seguirse el formular el primer lugar la propuesta tal como se alega por la defensa para después, y como propuestas alternativas, formular en su caso los que ésta misma proponga como propuestas alternativas o las que se deduzcan, con tal carácter, del contenido del debate procesal, como puede ser la base fáctica de una eximente incompleta o una atenuante simple frente a la eximente preconizada con carácter principal.

SEXTO

Este es el criterio seguido, precisamente por el Magistrado-Presidente en la redacción del objeto del veredicto. Así en primer lugar en la proposición 12ª, se preguntaba por la concurrencia de la causa -tal como sostiene el propio informe médico aportado por la defensa- esto es si debido a las circunstancias y a la personalidad de la acusada esta se hallaba en un estado de gran estrés físico y psíquico, y a continuación en las proposiciones 13 a 16 por los efectos, es decir, en que grado se encontraban alteradas sus facultades intelectivas o volitivas (total anulación, disminución de forma muy relevante, muy intensa e intensa). Ciertamente el Magistrado presidente condicionó la votación de estas proposiciones a que se declarase probada, previamente la núm. 12, pero ello - como sostiene acertadamente el Ministerio Fiscal en su recurso- respondía no sólo a la lógica -si no se declara probada la causa, resulta innecesario votar sobre los efectos- sino a la necesidad de evitar la evidente contradicción que se hubiera derivado de declarar "no probada" la causa y, por el contrario, "probado" alguno de sus efectos, y que hubiera obligado a devolver el acta al Jurado por expresa disposición del art. 63 d) LOTJ.

No resulta aceptable el argumento de la sentencia recurrida de que con ello se privó al Jurado de poder pronunciarse sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, causando efectiva indefensión material a la acusada. El Jurado al motivar la consideración de no probado el hecho 12, valoró la declaración de la enfermera que la atendió al acudir al Hospital después del parto que manifestó que la acusada no estaba ni tranquila, ni intranquila, estaba como apagada, como cansada, doblada, limitada, como encogida. Era consciente de lo que había pasado, estaba "orientada", e igualmente el informe psiquiátrico realizado por los forenses del que se desprende que "todo esto implica que sus facultades no estaban en absoluto alteradas, sino no hubiera sabido que hacer, pero supo lo que tenia que hacer en cada momento ... En este relato de hechos que la acusada realizó a los forenses, notaron frialdad emocional en la acusada por la forma de relatar los hechos".

Por ello el Jurado si se pronunció sobre cual era el estado mental de la acusada en el momento de los hechos al señalar de forma expresa que ésta no tenia mermadas sus facultades mentales y sabia lo que tenia que hacer en cada momento. Siendo así el resto de las proposiciones ya resultaban innecesarias al referirse a situaciones que precisamente suponían una disminución de aquellas facultades, que el Jurado, previamente, al no considerar probada la número 12 y por la intervención expresa para llegar a tan conclusión, habría desestimado.

SEPTIMO

Tampoco son asumibles los razonamientos de la sentencia recurrida en relación a la infracción del art. 52 a) por acumular en una sóla proposición, la 12, múltiples elementos, susceptibles unos por tenerse probados y otros no.

Se argumenta en dicha resolución en relación a la personalidad de la acusada que si bien podrían considerarse sinónimos los términos "sumisa", "dependiente" y "pasiva", no sucede lo mismo con el término "insegura", n cuanto tal condición es perfectamente compatible con una personalidad ni sumisa, ni pasiva, ni dependiente y mucho menos relación guarda todavía, la circunstancia, ya no caracterial, de encontrarse alguien "en una situación de abandono" y menos todavía las referidas a estrés físico y psíquico, pues tales disfunciones puede padecerlas prácticamente cualquier persona ante un determinado conjunto circunstancial adverso, independientemente de sus rasgos de personalidad o de su situación de mayor o menor desamparo. Pero de nuevo se debe coincidir con el Ministerio Fiscal en que no tendría sentido preguntar por separado, sobre cada uno de estos rasgos de la personalidad de la acusada -rasgos no olvidemos que la propia defensa recogía en su escrito de calificación definitiva- dado que dichos rasgos, por si solos, carecen de trascendencia jurídica a los efectos de poder aplicar las circunstancias atenuantes de trastorno mental completo o incompleto y de arrebato alegadas, y las circunstancias del parto y la situación de desamparo de la acusada ya están previamente declaradas probadas al contestar a los hechos primero a sexto, en los siguientes extremos: " (Sara ... hallándose en avanzado estado de gestación, embarazo que había ocultado a sus familiares y conocidos mediante la colocación de una faja... se dirigió a uno de los cuartos de baño del inmueble y por sus propios medios y sin ayuda de terceros, dio a luz un varón vivo, (hecho 1º), procedió a cortarle el cordón umbilical, por lo que el recién nacido comenzó a desangrarse, (hecho 2º)... introdujo inmediatamente al recién nacido en una bolsa de plástico verde, lo que provocó a éste dificultades respiratorias, junto a la placenta a la que quedaba unido parte del cordón umbilical seccionado, unos paños y compresas manchadas de sangre, bolsa que depositó en un recipiente de plástico (hecho 3º), posteriormente se limpió el cuerpo y limpió el cuarto de baño donde había dado a luz (hecho 5º)".

Finalmente aunque se admitiera que la referida proposición 12ª pudiera contener algunas afirmaciones que en principio podrían no ser, o mejor dicho no tendrían que ser necesariamente compatibles, pero aun así en el caso de que el Jurado considerase probadas algunas de las afirmaciones, no todas contenidas en la proposición, conviene recordar la posibilidad que otorga el art. 59.2 LOTJ ("si no se obtuviese dicha mayoría podrá someterse a votación el correspondiente hecho con las precisiones que se estimen pertinentes por quien proponga al alternativa y, nuevamente redactado así el párrafo, será sometido a votación hasta obtener la indicada mayoría. La modificación no podrá suponer dejar de someter a votación la parte del hecho propuesto por el Magistrado Presidente. Pero podrá incluirse un párrafo nuevo, o no propuesto, siempre que no suponga una alteración sustancial ni determine una agravación de la responsabilidad imputada por la acusación").

O sea que ante una proposición redactada como la núm. 12, que transcribió la versión de la defensa plasmada en su escrito de calificación, si el Jurado hubiera estimado que habría algún aspecto que debería ser alterado por impedir que quedara probado el resto de la proposición, podía haber introducido las pertinentes precisiones, como no lo hizo es porque no tuvo duda en considerar no probada la totalidad de la proposición.

OCTAVO

Con la estimación de la impugnación no se resuelven los problemas que presenta este recurso. Nos encontramos ante una sentencia dictada por el Tribunal del Jurado contra el que se formalizó un recurso de apelación por defectos de forma y por motivos de fondo articulado por la defensa. El Tribunal Superior estimó el primer motivo "pro forma" y acordó la nulidad del enjuiciamiento y ordenó su repetición, dejando imprejuzgadas, lógicamente, las cuestiones restantes de fondo planteadas. Esta sentencia, a su vez, es recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y el debate que se abre, se contrae exclusivamente a la nulidad acordada.

Tenemos, en cuanta, además, que en el procedimiento ante el Tribunal de Jurado el enjuiciamiento se realiza entre tres órganos jurisdiccionales, el Tribunal del Jurado, la Sala de lo civil y Penal del Tribunal Superior de la Comunidad autónoma y la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En este orden de cosas, hemos acordado la estimación del motivo y consecuentemente la validez del enjuiciamiento ante el Tribunal del Jurado, abriéndose una doble posibilidad: Resolver el objeto del recurso de apelación que, en su día, se interpuso ante el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, o el reenvio a este Tribunal para que, acordada la validez del juicio ante el Tribunal del Jurado, resuelva las impugnaciones que le fueron planteadas en apelación.

Esta segunda alternativa es la que, en este concreto caso, debe acogerse. El objeto de la impugnación casacional se contrae al contenido de los escritos de formalización y el de impugnación, en el que las partes pueden y deben, expresar respectivamente sus discrepancias con la sentencia recurrida y con la impugnación e, incluso reproducir ante esta Sala, la disensión que en su día se articuló a través de la apelación realizada en previsión de una hipotética estimación del recurso planteado frente a una nulidad declarada.

En el supuesto de la presente impugnación, el Ministerio Fiscal, único recurrente insta en la formalización de la casación a que declaremos que el juicio ante el Tribunal del Jurado fue correctamente celebrado, no concurriendo la causa de nulidad del objeto del veredicto que declaró el Tribunal superior en la apelación y que consecuentemente se declare su validez. La defensa, en un supuesto complejo como éste debió, si era su interés, replantear su disensión, manifestada en la apelación, bien como adhesión -con una interpretación amplia de su contenido- bien en el trámite de la impugnación expresando la situación descrita y los efectos de la estimación eventual del recurso de la contraparte. No lo hizo así y por ello esta sentencia debe contraerse a lo que ha sido objeto de este recurso.

Consecuentemente y como el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña aún no se ha pronunciado sobre el resto de los motivos planteados por la defensa en su recurso de apelación, nuestro pronunciamiento ha de consistir en la estimación del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, pero con devolución al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para que resuelva sobre esos motivos que no pudieron ser resueltos antes al haber estimado el de carácter previo a que nos hemos referido a lo largo de la presente sentencia.

NOVENO

Dado el tenor de la presente resolución las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia, anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de julio de 2004. Devuélvase la causa a dicha Sala para que dicte nueva sentencia en la que teniendo por resuelta la nulidad del juicio por defecto en la redacción del veredicto, se pronuncie sobre el resto de los motivos del recurso de apelación en su día planteados por la defensa de la acusada. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.