STS 211/2008, 6 de Marzo de 2008

1.- La Procuradora Dª Araceli Ceres Hidalgo, en nombre y representación de Dª Julieta, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra Gil y Freedman S.A., D. Alfredo, Doña Frida, Hipotecaixa, S.A. Sociedad de Crédito Hipotecario y Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, La Caixa y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se condene a los citados demandados a abonar a la actora la cantidad de 6.859.924 ptas., suma de las cantidades abonadas indebidamente desde el año 1989 a 1997, y asimismo a que se indemnice a la demandante en la suma que, salvo lo que se determine en ejecución de sentencia, se estima en 3.000.000 de pesetas, más intereses legales desde la interposición de la mañana y costas causadas.

2. - Los codemandados Gil y Freedman S.A., D. Alfredo y Doña Frida, fueron declarados en rebeldía por haber transcurrido el plazo sin haber comparecido en autos.

3. - El Procurador D. Enrique Carrión Mapelli, en nombre y representación de Hipotecaixa, S.A. Sociedad de Crédito Hipotecario y Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, La Caixa, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando la demanda poniendo con carácter previo la excepción de falta de legitimación pasiva.

4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Iltre. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torremolinos, dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Julieta contra Gil y Freedman S.A., Doña Frida y D. Alfredo, debo condenar y condeno a los mismos a abonar a la actora la suma de 6.508.664 ptas., más la cantidad que se fije como lucro cesante en fase de ejecución de sentencia conforme al fundamento de derecho tercero de esta resolución, e intereses legales desde la interposición de la demanda. Asimismo se estima parcialmente la demanda formulada respecto de Hipotecaixa S.A. Sociedad de Crédito Hipotecario y Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, La Caixa, condenando a las mismas, solidariamente con los anteriores demandados, a abonar a la actora la suma de 1.250.000. ptas. más la cantidad que se fija como lucro cesante en fase de ejecución de sentencia conforme al Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, e intereses legales desde la fecha de esta sentencia y en los términos del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se condena a Gil y Freedman, S.A. Dª Frida y D. Alfredo al pago de las costas causadas por la actora en lo que a ellos se refiera. En cuanto a Hipotecaixa, S.A. y la Caixa, ésta y la actora abonarán las causadas a su instancia.

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior sentencia por las representacionnes procesales de Gil y Freedman S.A., D. Alfredo y Doña Frida, Hipotecaixa, S.A. Sociedad de Crédito Hipotecario y Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, La Caixa, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación planteado por el Procurador Sr. Carrión Mapelli, en nombre y representación de "La Caixa" y desestimando los interpuestos por los Procuradores Sres. Vázquez Guerrero y Carrión Mapelli, en representación de Gil y Frieedman, D. Alfredo e Hipotecaixa, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada salvo en el particular relativo a la condena solidaria hecha a la Caixa, que no procederá, debiendo cifrarse el quantum indemnizatorio reclamado a Gil y Frieedman S.A., Doña Frida y D. Alfredo, en trámite de ejecución de sentencia, conforme a las bases expuestas en fundamento juridico quinto de la presente resolución, manteniendo el resto de pronunciamientos que la msima contiene, y sin que proceda hacer imposición de costas en el recurso respecto de la Caixa, debiendo soportar el resto de apelantes, respectivamente las causadas con su recurso, e igualmente sin hacer imposición de costas en la primera instancia respecto de la mercantil absuelta -La Caixa-.

1.- La Procuradora Dª Margarita Goyanes González Casellas, en nombre y representación de los codemandados D. Germán, D. Juan Manuel y D. Santiago, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la violación, por no aplicación de los artículos 1137 y 1138 del Código civil en relación con la doctrina jurisprudencial de la solidaridad impropia. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 1905 del código civil. TERCERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, de la doctrina jurisprudencial de la "solidaridad impropia".

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Lourdes Cano Ochoa, en nombre y representación de D. Franco, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

En el proceso que hoy se halla en casación la demandante Dª Julieta ejercitó en su demanda una doble acción de resarcimiento de daños y perjuicios, contractual contra GIL Y FREEDMAN, S.A., Dª Frida y D. Alfredo y extracontractual, contra CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (LA CAIXA) e HIPOTECAIXA, S.A. Sociedad de Crédito hipotecario. Estimada la demanda contra los tres primeros, han formulado, cada uno de ellos, sendos recursos de casación; absuelta la CAIXA y condenada HIPOTECAIXA, se han aquietado ambas a la sentencia dictada.

Los hechos los expone la sentencia de instancia, objeto de este recurso, inamovibles en casación, en estos términos:

1. - Doña Julieta, adquirió en documento privado de fecha 15 de septiembre de 1.989 una vivienda DUPLEX en la urbanización "Benalpuerto" de Torremolinos a la sociedad Gil y Freedman, S.A., a través de su consejera delegada Doña Frida, por precio cerrado en 10.250.000 pts, satisfaciendo aquélla, mediante dos cheques bancarios librados el 18 de Septiembre de 1989, las sumas respectivas de 4.750.000 ptas y 4.250.000 ptas, por lo que el resto adeudado era 1.250.000 ptas correspondientes a la hipoteca concertada con HIPOTECAIXA, en lo que se subrogaría la compradora al tiempo de otorgarse escritura publica.

2. - El dia 18 de Septiembre fue suscrito dicho documento -consignándose precio inferior al pactado, de 6.000.000 pts-, pero manteniéndose la cifra correspondiente al préstamo hipotecario, por el importe antes dicho de 1.250.000 ptas, que fue hecho efectivo a Gil y Freedman S.A. el 31 de julio de 1990 junto a otras 151.180 ptas. de liquidación de intereses.

3. - La sociedad vendedora antes dicha, con objeto de financiar la construcción del Conjunto urbanístico en que se ubica la vivienda de la actora había suscrito un préstamo hipotecario con la codemandada HIPOTECAIXA S.A. por importe global de 154.320.000 Ptas., de las que correspondían a la finca de litis la suma de 4.200.000 ptas.

4. - D. Alfredo, el día 26 de Septiembre de 1989, ingresó en la cuenta abierta por Gil y Freedman S.A. en LA CAIXA, el talón de 4.750.000 ptas que había entregado la demandante para pago de la parte del precio de la vivienda, figurando esta mención en el reverso del documento, sin que conste fehacientemente remisión de carta alguna aquella solicitando la subrogación de aquélla en la hipoteca que venía gravando la finca.

5. - Promovido procedimiento hipotecario por la entidad hipotecante -HIPOTECAIXA- ante el Juzgado de Primera Instancia n° 11 de Málaga contra Gil y Freedman S.A., D. Alfredo, Doña Frida, Doña Julieta y varios más, en reclamación, entre otros, del préstamo hipotecario que gravaba el inmueble de la demandante, ésta para evitar la ejecución de su propiedad hubo de satisfacer a HIPOTECAIXA, la suma de 1.067.251 ptas en efectivo, concertando préstamo hipotecario por importe de 3.000.000 ptas.

La sentencia de instancia, en lo que interesa en casación, ha condenado a GIL Y FREEDMAN, S.A., como responsable de incumplimiento contractual ya que expresamente se obligó frente a la actora, tanto en documento privado como en posterior escritura pública de venta, a procurar la subrogación a su favor de las obligaciones correspondientes al préstamo hipotecario, motivando con tal omisión que aquélla se viera abocada a un injusto e inmoral desembolso económico para salvar la propiedad que había legítimamente adquirido.

Asimismo, añade dicha sentencia, que tal régimen de responsabilidad se habrá de extender solidariamente a los codemandados, Doña Frida y D. Alfredo como administradores solidarios de la mentada sociedad, en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica que jurisprudencialmente ha sido consagrada en reiteradas sentencias.

Y concluye que constando acreditado que la sociedad demandada, quedó disuelta de pleno derecho el día 10 de Julio de 1996 siendo administradores solidarios únicos los demandados, no conociéndose la existencia de otros socios, y ante el perjuicio que la actora pudiera sufrir de agotarse la condena solicitada en el ente social que dio cobertura a la torticera venta del inmueb1e litigioso dada su posible insolvencia, en aplicación de la doctrina expuesta procede su condena.

El recurso de casación formulado por GIL y FREEDMAN, S.A. contiene dos motivos, que deben ser desestimados.

El primero porque, fundado en el nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber caído la sentencia de instancia en el vicio de incongruencia. Lo cual no es así, ya que examinando el suplico de la demanda, en sus dos primeros apartados no aparece incongruencia alguna al ponerlo en relación con el fallo de la sentencia. Lo que verdaderamente ocurre es que en el desarrollo del motivo se entra en el fondo de derecho material del asunto y pretende confundir la congruencia entre el suplico y el fallo, la causa petendi y las indemnizaciones acordadas y esto no es la incongruencia que denuncia.

El segundo de los motivos al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción del artículo 1214 del Código civil, doctrina de la carga de la prueba. Se desestima porque la cuestión de falta de prueba (no hay que olvidar lo dicho en tantas sentencias: "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba") no se ha planteado en la litis; se han probado una serie de hechos, de los que se deduce la responsabilidad contractual de esta sociedad recurrente y no puede pretender la parte recurrente en este motivo revisar la prueba o imputar a otra parte demandada la responsabilidad: ambas cosas son las que se desprenden del desarrollo del motivo.

El recurso de casación de Dª Frida contiene seis motivos.

El primero de ellos se formula al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se fundamenta en la infracción del artículo 1101 del Código civil, literalmente, "ya que la sentencia recurrida establece una indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato de compraventa, sin que tales obligaciones sean exigibles a mi mandante por carecer de base legal o contractual, y por tanto, no existir incumplimiento alguno" (sic). De cuyo texto se desprende lo que luego desarrolla en el motivo, la revisión de los hechos, lo cual no procede en casación. Efectivamente, este motivo hace claramente supuesto de la cuestión, es decir, partir de situaciones fácticas distinta a las que ha declarado la sentencia de instancia, lo cual no cabe a no ser que se destruya la declaración fáctica, lo que cabe muy limitada y excepcionalmente en casación, lo que ni siquiera se ha intentado en el presente caso. Por lo cual, conforme a reiteradísima jurisprudencia que proscribe hacer supuesto de la cuestión (sentencia de 17 de mayo de 2000, 3 de marzo de 2001, 21 de noviembre de 2002, 28 de octubre de 2004, 19 de mayo de 2005, 21 de noviembre de 2006, 19 de junio de 2007 ) este motivo se desestima.

El segundo de los motivos, basado también en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se fundamenta en la infracción del artículo 1101 del Código civil en relación con una cita heterogénea de preceptos, lo que no es admisible en casación (sentencia de 17 de mayo de 1999, 25 de enero de 2000, 19 de abril de 2002, 9 de mayo de 2006, 20 de septiembre de 2007 ) y se refiere a los gastos de cancelación de hipoteca. Se desestima porque es una más de las cantidades que hubo de abonar la actora, hoy parte recurrida en casación, más allá de sus obligaciones, tal como lo declaran las sentencias de instancia.

El tercero de los motivos, con la misma base y el mismo fundamento que el anterior, se refiere a los intereses de la hipoteca y alega la infracción del artículo 1101 del Código civil. Se desestima por la misma razón que el anterior: la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial, condena al pago de las cantidades satisfechas que excedan del precio de la vivienda y de los "intereses legales desde las fechas en que se produjeron cada uno de los pagos realizados en exceso".

El motivo cuarto del recurso se basa en el nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 de la misma ley y se desestima por las mismas razones que este mismo motivo incluido (el primero) en el recurso anterior por la sociedad anónima. Es decir, por guardar relación entre suplico de la demanda y fallo de la sentencia y por no caber, al socaire de este motivo, entrar en el fondo y hacer supuesto de la cuestión.

Los motivos quinto y sexto se refieren a las costas, alegando, al amparo del nº 3º (que ciertamente debería ser el 4º) del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la infracción del artículo 523 de la misma ley, sobre costas en primera instancia (el motivo quinto ) y del artículo 710, sobre las de segunda instancia (el sexto ). Ambos se desestiman porque se han cumplido correctamente uno y otro. El primero porque la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia estima íntegramente la demanda, cumpliendo, como se ha dicho, el presupuesto de la congruencia y el segundo por confirmarse la sentencia apelada, de primera instancia.

El recurso de casación formulado por D. Alfredo está compuesto por dos motivos y ambos se desestiman.

El primero de ellos se formula al amparo del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 359 de la misma ley, manteniendo, como ocurre en los anteriores recursos, la existencia de incongruencia en las sentencias de instancia. No hay incongruencia, pues examinando el contenido completo del suplico de la demanda, con sus dos primeros apartados, coincide con el fallo de la sentencia, que estima íntegramente la demanda, aunque no literalmente pues, la coincidencia literal no es necesaria. Tal como dice la demandante, parte recurrida, en su escrito de impugnación del recurso de casación formulado de contrario, que esta Sala acepta, "queda claro con la lectura del suplico, se interesaba una sentencia que condenara a los demandados al pago de la cantidad que indebidamente abonó la Sra. Julieta por la compra de su vivienda y que no había sido pactado por ella en el contrato de compraventa formalizado con la entidad mercantil hoy recurrente, que es lo mismo que decir que se reclamaba todo lo que había abonado la Sra. Julieta y que excedía del precio de venta, 10.250.000 pesetas y por otra parte, solicitaba en concepto de indemnización de daños y perjuicios y conforme a lo previsto en el Código civil, el interés legal del dinero devengado sobre esta cantidad, que esta representación fijó, a fin de determinar la cuantía de la demanda, en 3.000.000 pesetas, todo ello a expensas de una futura determinación o concreción en ejecución de sentencia, por cuanto no podía en ningún modo concretar esta cantidad, y ello porque hasta la fecha en que mi principal, la Sra. Julieta vea devuelto su dinero, no podrá calculare con precisión."

El segundo de los motivos, al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se formula por infracción del artículo 1257 del Código civil en relación con la falta de legitimación pasiva del recurrente. Lo cual no puede aceptarse, porque la sentencia de instancia aplica acertadamente la doctrina del levantamiento del velo al entender que, disuelta la sociedad, siendo administradores y socios únicos éste y la anterior recurrente, deben responder solidariamente frente a la perjudicada, ya que personalmente efectuaron bajo la cobertura de la persona jurídica, "la torticera venta del inmueble litigioso".

Al rechazar los motivos del recurso de casación se desestiman los mismos, con imposición de las costas, tal como señala el artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN, interpuestos por GIL Y FREEDMAN, S.A., Dª Frida y D. Alfredo, respecto a la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en fecha 24 de octubre de 2000, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena en las costas procesales a los recurrentes, respecto a sus respectivos recursos.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- ANTONIO SALAS CARCELLER.- JOSE ALMAGRO NOSETE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.