STS, 9 de Octubre de 2008

Ponente:JUAN GONZALO MARTINEZ MICO
Número de Recurso:1113/2005
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

Impuesto sobre Sociedades.VENIS S.A. Ejercicio 1995.-- Caducidad del procedimiento (perención) por no haberse dictado el acto de liquidación por el Inspector-Jefe en el plazo de 1 mes: Improcedencia.-- Deducibilidad de los gastos originados por comisiones de venta en el extranjero: improcedencia.-- Exigibilidad de los intereses de demora.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo, compuesta por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación nº 1113/2005 interpuesto por la entidad mercantil VENIS S.A., representada por Procurador y bajo dirección letrada, contra la sentencia dictada, con fecha 9 de diciembre de 2004, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el num. 244/2002, en materia de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1991 y cuantía de 81.761.671 ptas. (491.415,26 euros).

Comparece como parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

La sentencia tiene su origen en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 17 de julio de 1998 se incoó a la entidad Venis S.A. Acta de disconformidad nº 70042394 por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1991. En la citada Acta se hacía constar que la actividad principal es la fabricación y venta de pavimento y revestimientos cerámicos habiendo declarado una base imponible de 307.055.633 ptas. después de compensar las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores. La citada base imponible debe ser incrementada en 238.877.573 ptas. que la empresa ha cargado como gastos con la denominación de comisiones ventas exportación por los servicios facturados por TAORMINA INV. BV. al considerar la Inspección que no se ha justificado adecuadamente el desarrollo de la actividad de promoción y representación. La empresa ha consignado un crédito de impuesto en concepto de deducción en empresas exportadoras de 1.998.026 ptas. y 20.965.800 ptas. por adquisición de acciones en sociedades extranjeras. A juicio del actuario, la entidad carece del derecho a acreditar y a aplicar los créditos de impuestos pues la entidad enajenante ya aplicó la deducción por inversiones en la actividad exportadora y una misma inversión no puede dar lugar a la aplicación de la deducción en más de una empresa.

En el Acta se fijan los créditos de impuestos trasladables a ejercicios posteriores, siguiendo a efectos de límites el criterio de considerar que en cada ejercicio las deducciones con límites procedentes de ejercicios anteriores deben aplicarse respetando el límite sobre la cuota líquida preestablecido en sus respectivas normativas, existiendo a su vez un límite común, fijado en el art. 26 de la Ley 61/78 tanto para las inversiones de los ejercicios anteriores como del corriente.

La deuda tributaria total, resultante de la propuesta ascendió a 82.477.767 ptas. (495.701,36 €), de las que corresponden a la cuota 49.577.466 ptas. (297.966,57 €) y 32.900.301 ptas. (197.734,79 €) a los intereses de demora.

SEGUNDO

Previos informes de la Inspección de fecha 20 de julio de 1998 y a la vista de las alegaciones de la entidad VENIS S.A. efectuadas en fecha 10 de agosto de 1998, el Inspector Jefe Adjunto Jefe de la Oficina Técnica de la Oficina Nacional de Inspección, con fecha 14 de diciembre de 1998, dictó liquidación por importe de 81.761.671 ptas. (491.397,54 €), confirmando la cuota propuesta por la Inspección, pero modificando los intereses de demora que quedaron fijados en 32.184.205 ptas. (193.430,97 €). Dicha liquidación fue notificada a VENIS S.A. el 21 de diciembre de 1998.

TERCERO

El 30 de diciembre de 1998 se interpuso reclamación económico administrativa ante el Tribunal Central, que, en resolución de 30 de noviembre de 2001 (R.G. 10214-98; R.S. 610-99), acordó: "1) Estimar parcialmente la resolución impugnada [sic], 2) Anular la liquidación impugnada y ordenar a la Oficina Gestora la práctica de nueva liquidación conforme a los pronunciamientos de la citada resolución en lo relativo a la aplicación de límites de la cuota y 3) Confirmando los restantes extremos de la misma".

CUARTO

La sociedad mercantil expresada promovió recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional contra la resolución del TEAC de 30 de noviembre de 2001. La Sección Segunda de la Sala de la Jurisdicción dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2004, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora Doña Carmen Hijosa Martínez, en nombre y representación de la entidad mercantil "VENIS, S.A.", contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 30 de noviembre de 2001, por la que se estima en parte la reclamación que, en única instancia, fue dirigida contra el acuerdo del Inspector-Jefe Adjunto de la Oficina Nacional de Inspección de 14 de diciembre de 1998, dictado en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1991, debemos declarar y declaramos la nulidad de las mencionadas resoluciones, por ser contrarias al ordenamiento jurídico, en lo relativo a la deducción por inversiones en actividades exportadoras, que estimamos procedente en la cuantía deducida por la empresa recurrente, desestimando en lo demás el recurso, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición".

QUINTO

Contra la citada sentencia la compañía mercantil VENIS S.A. preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y, formalizada por la representación procesal de la parte recurrida --la Administración General del Estado-- su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 8 de octubre de 2008, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con respecto a los motivos de casación aducidos, la sentencia recurrida hacía las siguientes consideraciones:

  1. Sobre la caducidad en el ámbito tributario: En primer lugar, se ha de matizar que la institución de la caducidad tiene su razón de ser en la previa fijación de un plazo, al que queda supeditada la actuación a la que se refiere, en el que inicio y finalización de dicha actuación aparecen fatalmente unidas. La consecuencia jurídica de la inactividad durante dicho plazo es el decaimiento del derecho no accionado.

    En la materia que nos ocupa, la relativa a los "procedimientos de comprobación e investigación tributaria", la ley no fija un plazo de duración a dichas actuaciones; incluso el Real Decreto 803/1993, de 28 de mayo, de modificación de determinados procedimientos tributarios, en su Anexo 3, contempla los "procedimientos de comprobación e investigación tributaria", entre los que "no tienen plazo prefijado para su terminación". Por otra parte, el art. 10 de la Ley General Tributaria, precisa que se regularán, en todo caso, por Ley: "d) Los plazos de prescripción o caducidad y su modificación".

    En consecuencia, ante la falta de mención legal o reglamentaria acerca de la duración del plazo en los procedimientos de comprobación e investigación, no procede apreciar en ello la caducidad como modalidad extintiva, sin perjuicio de la aplicación de la prescripción en los casos en que proceda.

    En segundo lugar, es cierto que el art. 87 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común LRJ y PAC contempla la declaración de caducidad entre las causas de terminación del procedimiento administrativo, pero la inactividad que conduce a aquélla no se predica de la Administración, sino del interesado, precisamente en los procedimientos que se han iniciado "a solicitud del interesado", de conformidad con lo establecido en el art. 92 de la citada Ley.

    Esta caducidad es distinta a la "caducidad" prevista en el art. 43.4 de la Ley 30/92, inserta en el Titulo IV, de rúbrica "De la actividad de las Administraciones Públicas", circunscrita a la "obligación de resolver", y de forma más concreta al vencimiento del plazo para resolver, en relación con los "actos presuntos". Este precepto establece: "Cuando se trate de procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos, se entenderán caducados y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución, en el plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo en que debió ser dictada, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, en los que se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver el procedimiento".

    Como se ha dicho, este precepto se refiere al incumplimiento por parte de la Administración del plazo fijado en cada caso para resolver, para dictar resolución expresa con la que finalice el procedimiento. No está previsto en este precepto la caducidad como causa de terminación del procedimiento al que la Ley fija un plazo prestablecido de duración, y que ha de concluir dentro de ese límite temporal con una resolución expresa, cual es la declaración de caducidad, susceptible de los correspondientes recursos, sino que, en el supuesto previsto en el repetido art. 43.4 LRJ y PAC la consecuencia de la caducidad (entendiendo por tal el agotamiento del plazo para dictar resolución) es el "archivo de las actuaciones", que ha de ser solicitado por el interesado o acordado de oficio por la Administración.

    En definitiva, se puede afirmar que, mientras en la caducidad del procedimiento se pone término a éste, mediante la resolución expresa por virtud de la cual se formula la declaración de caducidad, por el contrario, en la caducidad del plazo para dictar resolución expresa, no se produce el mismo efecto de terminación del procedimiento como consecuencia del archivo de las actuaciones, puesto que lo que entra en juego es el régimen de los actos presuntos, esto es, el de atribución legal de un determinado sentido, estimatorio o desestimatorio, a las solicitudes de los interesados.

    Por lo demás, este régimen, en los "procedimientos de comprobación e investigación tributarias" se ha de entender que carece de toda virtualidad, dado el fundamento y naturaleza propio de la actividad inspectora en el campo tributario, cuya existencia misma, así como el resultado en que la actividad desemboca, no pueden ser obtenidos acudiendo a las reglas de presunción anudadas al silencio, esto es, no pueden ser objeto de un "acto presunto".

    Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de abril y en la de fecha 27 de septiembre de 2002. En el mismo sentido la sentencia de 31 de enero de 2003 (rec. de casación nº 1124/1998 ).

    En consecuencia, aplicando este criterio ante la inexistencia de la fijación de la duración del plazo para los procedimientos de comprobación e investigación por disposición legal, no procedería la aplicación de la caducidad a estos procedimientos sin que ello sea óbice a la aplicación de la prescripción que ni siquiera ha sido invocada por la parte. Conforme a cuanto antecede, la superación del plazo de un mes del que disponía el Inspector Jefe para dictar la liquidación, de conformidad con la exigencia establecida para ello en el art. 60.4 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, no provocaría la caducidad del procedimiento, pues, tal y como señala el art. 105 de la Ley General Tributaria de 1963, aplicable al caso presente, otro es el efecto del incumplimiento del expresado plazo, al señalar que "2. La inobservancia de plazos por la Administración no implicará caducidad de la acción administrativa; pero autorizará a los sujetos pasivos para reclamar en queja".

  2. El segundo de los motivos de impugnación se refiere al tratamiento fiscal de los gastos por comisiones de ventas de exportación, por importe de 268.794.078 ptas., abonadas por la recurrente a la sociedad PORCELANOSA SPA, residente en Italia, por importe de 52.240.690 ptas. y a la citada sociedad TAORMINA INVESTSMENTS BV, residente en Holanda, como consecuencia de las ventas a clientes extranjeros.

    La resolución impugnada rechaza dicha pretensión de deducción de los gastos ante la falta de acreditación de su realidad y cuantía, consideración que, a juicio de la recurrente, le habría producido indefensión, al no haber sido examinada por el TEAC, en la reclamación que fue formulada al efecto, la documentación aportada, siendo así que la información aportada prueba, según sostiene la demanda, que se ha desarrollado una actividad en los mercados internacionales, que ha originado un gasto, lo que demuestra la vinculación entre ingresos y gastos, así como se califican los gastos como deducibles, al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 61/78, del Impuesto sobre Sociedades, al ser necesarios para el desarrollo de la actividad mercantil; documentación que ha sido aportada por la sociedad.

    En primer lugar, debe señalarse, con carácter general, que, para que pueda hablarse de "gasto deducible", se requiere la concurrencia de una serie de requisitos: 1.º La justificación documental de la anotación contable, de conformidad al art. 37.4, del Reglamento del Impuesto. 2.º La contabilización del gasto (según se desprende del citado art. 37, en su conjunto). 3.º Su imputación a la base imponible en el ejercicio de su procedencia, conforme al art. 88.1, del Reglamento del Impuesto. Y 4.º La "necesariedad" del gasto, como exige el art. 100.1, del Reglamento en concordancia con el art. 13 de la LIS.

    La Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en su art. 13, menciona, como "partidas deducibles" para determinar los rendimientos netos, y con carácter general, a los "gastos necesarios", haciendo una enumeración de los específicamente integrados en ese concepto general, exigiendo el propio precepto, que esos "gastos generales" deben cumplir una finalidad: la de que hayan servido "para la obtención de aquéllos", es decir, de los rendimientos que el art. 3º.2 expresa.

    El concepto de "gastos necesarios" no es cuestión pacífica. Del precepto citado se desprende que la "necesidad" del gasto es tendencial, en el sentido de que han de estar orientados o dirigidos a la "obtención" de ingresos. Esta característica del "gasto necesario" puede ser contemplada desde una doble perspectiva: primera, positiva, como concepción económica de obtención del beneficio, criterio que sigue el citado art. 13, de la Ley 61/78, en el que gasto e ingreso están directamente relacionados, al entender el gasto como un costo de los rendimientos obtenidos. Y, segunda, negativa, como contraria a "donativo" o "liberalidad"; criterio mantenido en el art. 14.1.e), de la Ley 43/95, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, y doctrina jurisprudencial (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1987, 20 de septiembre de 1988, 20 de enero de 1989, 27 de febrero de 1989, 14 de diciembre de 1989, 25 de enero de 1995, entre otras).

    Ambos criterios no son incompatibles, sino complementarios, al contemplar la "necesariedad del gasto" desde esa doble perspectiva.

    En este sentido, y siguiendo este criterio interpretativo, se puede concluir que en el concepto de "gasto necesario" subyace una fundamentación finalística del mismo, ligada al concepto de partida deducible, y, por tanto, al de coste en la obtención de ingresos.

    Por lo que se refiere al requisito de la justificación del gasto, relacionado con las consideraciones anteriores, la Sentencia de la Sala de instancia, Sección Segunda, de 14 de diciembre de 1989, señala lo siguiente:

    la realidad deberá de ir acompañada de una prueba con la acreditación de esos gastos mediante facturas, y no mediante su simple contabilización, ya que el mero apunte contable nada dice por sí sólo... deberá de ser acreditada y patentizada su realidad mediante algo más que un mero asiento contable, porque así lo exige el art. 114 de la Ley General Tributaria, que atribuye la prueba de los hechos constitutivos de un derecho a aquel que lo alega, y en el presente caso, quien pretende beneficiarse como gasto deducible por ser necesario para la obtención de los ingresos.

    El art. 37.4, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 octubre, establece: "Toda anotación contable deberá quedar justificada documentalmente de modo suficiente, y en especial, cuando implique alteración en los criterios valorativos adoptados.

    Este precepto es complementado por el Real Decreto 2402/1985, de 18 diciembre, en cuyo art. 8.1 dispone que cuando se trate de operaciones realizadas por empresarios o profesionales, los "gastos necesarios" para la obtención de los ingresos deberán justificarse mediante "factura completa.

    El concepto de "factura completa" lo recoge el art. 3, del Real Decreto, que menciona los datos o requisitos que deben reunir estos documentos mercantiles. Entre ellos, la "numeración de las facturas", el "nombre y apellidos o denominación social" del expedidor del documento y del destinatario, "descripción de la operación y su contraprestación total" y "lugar y fecha de su emisión". Por tanto lo exigido por el Real Decreto 2402/1985, es que la "factura" contenga los datos e importes por los que se identifique, tanto al expedidor de la factura, como al pagador de la misma y la operación realizada.

    En lo que atañe a la realidad del gasto, la Sala entiende que, con arreglo a los arts. 114 y 115 de la Ley General Tributaria la prueba de los hechos puede realizarse por cualquiera de los medios admitidos en Derecho. A este respecto, la sentencia de la Sala de instancia de 13 de abril de 2000 (recurso 99/97 ) señalaba:..., tampoco puede realizarse una interpretación tan formalista como la propuesta por la Administración en la resolución que ahora se impugna, de manera que solamente determinados documentos pudieran servir de soporte probatorio al efecto, interpretación que, en cualquier caso, pugna con la amplitud que en cuanto a este aspecto se recoge en el art. 115 de la Ley General Tributaria que remite para los procedimientos tributarios a la aplicación de las normas que "sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Efectivamente, fue la disposición adicional séptima de la Ley 10/1.985, de 26 de abril, la que estableció que "los empresarios y profesionales están obligados a expedir y entregar factura por las operaciones que realicen en la forma y con los requisitos que se establezcan reglamentariamente. Para la determinación de las bases o de las cuotas tributarias, tanto los gastos necesarios para la obtención de los ingresos, como las deducciones practicadas, requerirán su justificación mediante las facturas que se refiere el apartado anterior".

    Y, en relación con lo anterior, fueron los artículos 8 y 3 del Real Decreto 2402/1.985, de 28 de diciembre, por el que se regula el deber de expedir y entregar facturas que incumbe a empresarios y profesionales, y el art. 17 del Reglamento del IVA, aprobado por Real Decreto 2028/1.985, los que indican los requisitos que han de contener las facturas.

  3. Intereses de demora.

    En último término, la improcedencia de los intereses de demora la funda la recurrente en la disconformidad a Derecho de la liquidación en cuanto a la cuota, esto es, a los incrementos de base imponible determinados por la Inspección y causantes de un aumento de la cuota sobre lo declarado; incremento de base imponible que ha sido objeto de confirmación por la Sala en la medida en que se desestima el recurso interpuesto frente a la liquidación que los acuerda, lo que comporta la exigibilidad de los intereses de demora sobre la cuota que resulte debida, cuyo cálculo efectuado por el Inspector Jefe en el acto administrativo de liquidación tributaria ha sido calificado de correcto por la entidad recurrente "al ajustarse a la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo", lo que nos exime de toda otra consideración sobre su validez. Esta corrección del cálculo nos permite desestimar la demanda en este punto, salvo en lo relativo al ajuste necesario procedente de la estimación parcial de la demanda, en lo relativo a la procedencia de la deducción practicada por inversiones en actividades exportadoras.

SEGUNDO

Motivos de casación.

Los motivos de casación que aduce la entidad recurrente son los siguientes:

Primer motivo. Al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional en cuanto la sentencia incurre en infracción de las siguientes normas del ordenamiento jurídico: art. 60.4 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos ; art. 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común; arts. 105 y 106 de la Ley General Tributaria ; Anexo 3.1 del Real Decreto 803/1993, e infracción de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1994, 28 de febrero de 1996, 28 de octubre de 1997 (5) y 27 de septiembre de 2002, todas las cuales guardan relación directa con el caso de autos --caducidad del expediente tributario (perención)-- y son trascendentes para su resolución.

Segundo motivo. Al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional en cuanto la sentencia incurre en infracción de las siguientes normas del ordenamiento jurídico: art. 13 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 27 de diciembre de 1978 y arts. 37, 111 y 112 del Reglamento de 15 de octubre de 1982.

La cuestión que se plantea en este motivo es de enunciado muy sencillo, aunque no lo sea tanto su desarrollo. Se trata, concretamente, de la posibilidad, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, de deducir de los rendimientos íntegros obtenidos por Venis S.A. en el ejercicio de 1991, los gastos realizados por esta compañía durante tal ejercicio en el pago de comisiones para la venta de sus productos fuera de España e Italia, por importe de 238.877.573 ptas., equivalentes a 1.435.734,90 euros.

Tercer motivo. Al amparo de lo que establece el art. 88.1.c), en relación con los arts. 67.1 y 68.1.b), ambos de la Ley Jurisdiccional, al haber incurrido en incongruencia "ultra petita partium" el fallo impugnado.

Alega la entidad recurrente que ni en el escrito de demanda, ni en el cuerpo del escrito ni en el "suplico" o petición que formuló a la Sala, así como tampoco en el escrito de conclusiones, se hizo alusión ni se postuló nada respecto a los intereses de demora. Pues bien, la sentencia recurrida de la Audiencia Nacional consigna un Fundamento de Derecho Octavo relativo a los intereses de demora, pronunciándose respecto de una cuestión no planteada, incurriendo en incongruencia.

TERCERO

Dice el art. 60.4 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aprobado por el Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, que "cuando el acta sea de disconformidad, el Inspector-Jefe, a la vista del Acta y su Informe y de las alegaciones formuladas, en su caso, por el interesado, dictará el acto administrativo que corresponda dentro del mes siguiente al término del plazo para formular alegaciones".

A la vista del precepto transcrito hay una tesis, en la que se encuadra la recurrente, que sostiene que el efecto del incumplimiento del referido plazo de un mes es la caducidad del expediente tributario o perención.

Pero la expresada tesis no es la que sustenta la doctrina jurisprudencial de esta Sala y Sección, que en su sentencia de 27 de febrero de 2008 (recurso de casación num. 4314/2002 ) decía:

"Conviene recordar --puesto que, incluso, la terminología utilizada por la Ley General Tributaria no siempre es correcta-- que la caducidad del expediente tributario (a la que daremos en adelante el viejo nombre de perención, para evitar confusiones con la caducidad de la acción) es completamente distinta de la prescripción de los derechos de la Hacienda.

El art. 64 de la Ley General Tributaria 230/1963 ya comienza diciendo que prescribirán a los 5 años (ahora, 4) los siguientes derechos y acciones, siendo así que sólo prescriben los derechos, tanto en cuanto a su adquisición como a su pérdida; las acciones no prescriben, caducan. Y todo ello con su inevitable cortejo de consecuencias como, por ejemplo, que el plazo de prescripción es susceptible de ser interrumpido, mientras que el plazo de caducidad no puede ser objeto de interrupción. Por consecuencia, la prescripción del derecho a liquidar la deuda tributaria o a pedir la devolución de ingresos indebidos significa que la Hacienda Pública, en el primer caso, o el contribuyente en el segundo, son titulares de un derecho subjetivo que, sin embargo, se extingue como consecuencia de su no ejercicio durante el plazo de cinco años (ahora, cuatro), transcurridos los cuales tales derechos decaen, desaparecen; y ese plazo de cuatro o cinco años puede ser objeto de interrupciones y reanudaciones para su cómputo total.

Por el contrario, la acción para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas o para imponer sanciones tributarias caduca (es decir, no puede ser ejercitada por la Hacienda) una vez transcurridos esos cuatro o cinco años, y, en este caso, ese plazo de cuatro o cinco años transcurre de manera fatal e inexorable, o sea, sin posibilidad de interrupción o rehabilitación. Es decir, la caducidad o decadencia de derechos tiene lugar cuando por ministerio de la ley (o por voluntad de los particulares) se ha señalado un término fijo para la duración de un derecho, de forma que transcurrido ese término no puede ya ser ejercitado. Se refiere, por tanto a derechos potestativo.

Pues bien, esbozado así lo que constituye la prescripción, adquisitiva o extintiva, de los derechos subjetivos y la caducidad o prescripción extintiva de los derechos potestativos, es conveniente analizar el concepto de la perención.

La perención únicamente significa que el expediente o actuaciones administrativas practicadas han perdido su eficacia intrínseca por haber permanecido paralizado durante el tiempo y en las condiciones que marca la Ley o por haber rebasado su duración el tiempo máximo que la ley señaló para su conclusión; pero tales efectos (puramente adjetivos) para nada afectan al derecho subjetivo o potestativo que en el expediente se actuaba, el cual sigue unas vicisitudes y una vida propias, distintas de aquéllos. Es más, determinadas actuaciones producidas en aquel expediente (por ejemplo, documentos, certificaciones e, incluso, algunas pruebas) pueden seguir siendo eficaces fuera de él.

Cuando la paralización es imputable a la Administración, la perención cumple la finalidad de evitar que el procedimiento se eternice con menoscabo para la seguridad jurídica; cuando la paralización obedece a la conducta del particular, la perención presupone una decadencia en el interés de que se llegue al pronunciamiento administrativo. Pero, en cualquier caso, cuando por el transcurso del tiempo y la concurrencia de las condiciones que la ley señala, la perención se ha producido el expediente no tiene otro destino que la inoperancia y su archivo. Producido éste, si subsiste el derecho que se estaba ejercitando porque, por ejemplo, no ha prescrito aún, nada obsta que, por iniciativa de quien corresponda, pueda volverse a iniciar otro u otros nuevos expedientes que persigan igual finalidad que el caducado.

Pues bien, esta Sala mantiene doctrina reiterada y completamente consolidada, que inició en la Sentencia de fecha 28 de Febrero de 1996, consistente en que si la paralización de las "actuaciones inspectoras", entre las cuales ha de incluirse las relativas a la tramitación, sustanciación y resolución de los expedientes iniciados por Acta de la Inspección de los Tributos, fuera superior a seis meses, por culpa de la propia Inspección de Hacienda, es decir sin justificación alguna, comporta el que las actuaciones realizadas no interrumpen la prescripción, de modo que ésta habrá corrido desde el momento de iniciación de tales "actuaciones inspectoras" a efectos del computo del plazo de prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, pero sin que hubiera lugar a plantear la caducidad del procedimiento iniciado por tales actuaciones, instituto jurídico distinto a la prescripción del derecho.

El efecto de entender por no producida la interrupción del cómputo de la prescripción, como consecuencia del inicio de las actuaciones inspectoras, por la mencionada paralización injustificada de las mismas por más de seis meses, fue una creación "ex novo" del Reglamento de la Inspección de 1986, producida con la cobertura legal que le daba el texto del apartado c) del art. 140.1 LGT en la redacción introducida por la precitada Ley 10/1985, que expresamente reconoció como competencia de la Inspección la de "practicar las liquidaciones tributarias resultantes de las actuaciones de comprobación e investigación, en los términos que reglamentariamente se establezcan". Hay que tener presente que, antes que esta disposición reglamentaria, ningún precepto de los procedimientos tributarios de gestión señalaba plazos de duración máxima. La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, en su art. 61, señalaba el plazo máximo de seis meses de duración de un procedimiento administrativo, contados desde su iniciación hasta el día en que se dictara la resolución correspondiente. Pero, además de que el incumplimiento de este plazo no atribuía al interesado --ap. 2 de dicho precepto-- otro derecho que el de hacerlo constar así al interponer los recursos procedentes y a efectos de la posible responsabilidad disciplinaria del funcionario responsable --y lo mismo, prácticamente, se desprende del art. 42 de la Ley 30/1992, antes y después de su reforma por la 4/1999, de 13 de enero --, la Ley Procedimental de 1958 no era aplicable, directamente, a "los procedimientos de liquidación, inspección, investigación y gestión de los diferentes impuestos y contribuciones" --art. 1º, núm. 91, del Decreto de 10 de octubre de 1958, en relación con el art. 1º de la Ley de 1958, acabada de citar--. A lo más, por tanto, que podía llegarse es a su aplicación subsidiaria.

La Sala no ignora que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común estableció, a diferencia de la Ley de 17 de julio de 1958 anterior, la caducidad o perención, por paralización de los procedimientos por culpa de la Administración, y así el art. 43, apartado 4, de la nueva Ley 30/1992, dispuso "4. Cuando se trate de procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir efectos favorables para los ciudadanos, se entenderán caducados y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución, en el plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo en que debió ser dictada, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, en los que se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver el procedimiento"; sin embargo, la Sala tampoco ignora que la Disposición Adicional Quinta. "Procedimiento Administrativo en materia tributaria", dispone: "1. Los procedimientos administrativos en materia tributaria y, en particular, los procedimientos de gestión, liquidación, comprobación, investigación y recaudación de los diferentes tributos se regirán por su normativa específica y, subsidiariamente, por las disposiciones de esta Ley", precepto que nos remite al art. 105 de la Ley General Tributaria, en su versión original de 28 de diciembre de 1963 que dispone: "1. En la reglamentación de la gestión tributaria se señalarán los plazos a los que habrá de ajustarse la realización de los respectivos trámites. 2. La inobservancia de plazos por la Administración no implicará la caducidad de la acción administrativa, pero autorizará a los sujetos pasivos para reclamar en queja". La Ley 4/1999, de 13 de enero, ha añadido un nuevo párrafo 2º en ese ap. 1 de la Disposición Adicional Quinta, según el cual, "los procedimientos tributarios, los plazos máximos para dictar resoluciones, los efectos de su incumplimiento, así como, en su caso, los efecto de la falta de resolución serán los previstos en la normativa tributaria".

Es incuestionable que dentro del genérico concepto de gestión tributaria que menciona este art. 105 se halla el procedimiento de inspección de los tributos, como se deduce del art. 101 de dicha Ley, que incluye los procedimientos iniciados de oficio y por actuaciones investigadoras de los órganos administrativos, de manera que la paralización o la inobservancia de estos procedimientos no lleva consigo la caducidad de los mismos, aunque, y esto es importante, tuviera un plazo de resolución establecido, que no es el caso del procedimiento inspector.

No puede extrañar que el art. 105, apartados 1 y 2, rechace la caducidad de estos procedimientos porque tiene una justificación y es que el retraso o incuria de la Administración Tributaria debe dar lugar al recurso de queja y a la responsabilidad de los funcionarios culpables, pero no debe perjudicar a la Hacienda Pública, entendida ésta como el "procomun" o sea el patrimonio de todos los españoles, y así lo reconoce el propio Real Decreto 803/1993, de 28 de mayo, en cuya Exposición de Motivos se dice "Tanto en materia de plazos como en lo relativo a los efectos desestimatorios de la falta de resolución expresa, se ha llevado a cabo un esfuerzo al objeto de que las diferencias existentes respecto de los principios generales previstos por la Ley 30/1992 se produzcan únicamente en aquellos casos en que la aplicación de estos últimos pudiera producir perjuicios de entidad a los intereses de la Hacienda Pública, cuya finalidad es la de posibilitar la efectiva realización del deber constitucional de contribuir".

Por otra parte, tanto en el procedimiento administrativo común como en los procedimientos tributarios --arts. 99.2 de la Ley Procedimental de 1958, art. 92 de la Ley 30/1992 y arts. 105 y 106 LGT --, al incumplimiento de los plazos de resolución o de duración de los expedientes por la Administración no puede anudarse, sin mas, el efecto de caducidad de los mismos, ni, por tanto, el de que los procedimientos caducados no interrumpen la prescripción. Pero es más, el Real Decreto 803/1993, de 28 de mayo, de Modificación de determinados procedimientos tributarios, que se dictó para adaptarlos a las normas de la Ley 30/1992, contempla en su Anexo 3 los procedimientos de comprobación e investigación tributaria previstos en los arts. 104 y 109 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, como "procedimientos que no tienen plazo prefijado para su determinación", de modo que mal puede hablarse de caducidad de un procedimiento si no tiene plazo establecido ni directa ni subsidiariamente. La institución de la "caducidad" tiene su razón de ser en la previa fijación de un plazo, al que queda supeditada la actuación a que se refiere, en el que inicio y finalización de dicha actuación aparecen fatalmente unidas. En consecuencia, ante la inexistencia de la fijación de la duración del plazo para los procedimientos de comprobación e investigación por disposición legal, no procede la aplicación de la caducidad a los mismos, sin que ello sea óbice a la aplicación de la prescripción.

La Ley 25/1995, de 20 de julio, de Reforma Parcial de la Ley General Tributaria, dictada, entre otras razones, para recoger los principios y normas esenciales de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de R.J.A.P. y P.A.C., pese a ello no modificó los apartados 1 y 2 del art. 105 de la Ley General Tributaria.

La Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, dispuso en su art. 22, apartado 1, que el plazo máximo de resolución de los procedimientos de gestión tributaria será de seis meses, salvo que la normativa aplicable fije un plazo distinto", pero continuó con la línea habitual de la Ley General Tributaria y no reconoció la caducidad o perención como efecto del incumplimiento culpable de los plazos por la Administración Tributaria.

No obstante, en su art. 29. "Plazo", estableció que: "Las actuaciones de comprobación e investigación y las de liquidación llevadas a cabo por la Inspección de los Tributos deberá concluir en el plazo de doce meses a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las mismas", pero le faltó dar el paso decisivo consistente en disponer que el incumplimiento de este plazo por culpa de la Administración llevaría consigo la caducidad del procedimiento, al margen de lo preceptuado sobre la no interrupción de la prescripción (apartado 3 del mismo artículo) por paralización de las "actuaciones inspectoras" por mas de seis meses.

El Real Decreto 136/2000, de 4 de febrero, por el que se desarrolló parcialmente la Ley 1/1998, de 26 de Febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, elude la caducidad.

Ha sido, por fin, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, la que en su art. 104 "Plazos de resolución y efectos de la falta de resolución expresa", ha regulado la caducidad o perención, de carácter general, en su apartado 4, en términos similares a los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lo cual demuestra que con anterioridad no existía. Hay que tener en cuenta, no obstante, lo que dispone el art. 150 de esta nueva Ley, que regula el plazo de las actuaciones inspectoras y el efecto de su incumplimiento.

La doctrina expuesta se manifiesta en las sentencias de 27 de septiembre de 2002 (rec. cas. nº 6691/1997), 17 de septiembre de 2003 (rec. nº 5585/1998), 5 de marzo de 2004 (rec. nº 10108/98), 6 de octubre de 2006 (rec. unif. doctr. nº 3818/2001), 31 de octubre de 2006 (rec. nº 3782/1998) y 28 de marzo de 2007 (rec. nº 1981/2001 )".

En consecuencia, debe afirmarse que en los expedientes instruidos conforme a la normativa anterior a la Ley de Derechos y Garantías del Contribuyente, (Ley 1/1998, de 26 de febrero ), a la Ley General Tributaria (58/2003, de 17 de diciembre ), y al Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, (por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos), como consecuencia de actas de "actas de disconformidad", el transcurso del plazo de un mes establecido en el art. 60.4, párrafo primero, del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, sin que se hubiera dictado el acto de liquidación, no daba lugar a la caducidad del procedimiento inspector, sin que fuera afectada por dicha circunstancia la validez de tal acto de liquidación, dictado posteriormente.

CUARTO

1. Por lo que se refiere a la acreditación de las cantidades deducidas por la entidad recurrente en concepto de gastos por comisiones de ventas, decía la sentencia recurrida que en el caso presente existe un contrato entre las sociedades implicadas, en el que se indica que la sociedad VENIS S.A. abonará a TAORMINA INV y a PORCELANOSA SPA una comisión del 10% de todas sus ventas en el extranjero.

Es cierto que en el expediente existe constancia de la documentación aportada por la sociedad con el fin de acreditar la actividad de cuyos gastos pretende su deducibilidad, al amparo de lo establecido en el art. 13 de la Ley 61/78, del Impuesto sobre Sociedades. Sin embargo, la Sala de instancia considera que la documentación aportada no acredita de forma indubitada y suficiente, a los efectos de deducción fiscal que nos ocupa, la realidad y cuantía específica y detallada de los concretos servicios prestados por la última de las sociedades, que se alega percibe las reiteradas comisiones, sino que aparecen como operaciones mercantiles entre diversas sociedades que enervan u obscurecen la realidad de la conexión entre comisiones y servicios prestados.

De la documental aportada al presente procedimiento, se desprende que la realidad de las diversas operaciones mercantiles que dieron lugar al pago de las referidas comisiones se justifican por medio de diversas "certificaciones" emitidas por las empresas citadas, en las que se afirma que "se contactó a distribuidores y consumidores de los productos de cerámica..." y que "se desarrolló y unificó la imagen comercial de la empresa en distintas localidades...", aportándose una relación de las facturas, con rúbrica de "Cta. Acreedores Empresas Asoc.M.E." y fotocopia de facturas e Informe de operaciones, emitido por la entidad Auditors, Consultores y Auditores, S.A., pero que no acreditan de forma indubitada la correspondencia exacta entre las diversas prestaciones que dan lugar a cada una de las comisiones satisfechas por dichos conceptos.

En este sentido, las facturas adolecen de ausencia de los requisitos necesarios para su viabilidad a los efectos pretendidos.

A propósito de la valoración de la prueba documental de las comisiones, la Sala de instancia hace suyos los razonamientos del TEAC y del acta de inspección.

Señala el TEAC en su resolución, a propósito de esta cuestión, que al margen de estas cantidades cargadas en concepto de comisión de ventas a la exportación, la actividad de promoción y representación de sus productos realizada directamente por la empresa en los mercados internacionales consistió en asistencia a ferias internacionales, financiación de anuncios en diversos medios publicitarios, visitas de clientes extranjeros y asistencia a convenciones e instalaciones de la fábrica, financiación de parte del coste de las muestras a determinados distribuidores extranjeros, financiación del coste de los expositores a determinados clientes extranjeros, financiación del coste de construcción de exposiciones de diversos clientes, visitas a clientes extranjeros a través de su personal de ventas, financiación de folletos y catálogos y otras promociones como campañas publicitarias y entrega de objetos promocionales.

Según resulta del informe Inspector, la entidad no ha aportado factura alguna acreditativa de las prestaciones recibidas, sino los contratos en donde existen multitud de actividades a desarrollar pero no existe ningún justificante de la actividad realizada por la empresa extranjera ni del control del ejercicio por la reclamante de la actividad publicitaria y de la red de ventas. Es decir, un simple contrato no constituye prueba de la realización de unas prestaciones, ni las ventas realizadas o su incremento son reflejo de dicho contrato, pues pueden deberse a la actividad realizada por la propia reclamante, donde sí existe numerosa documentación, por lo que a juicio del actuario la entidad no ha acreditado los gastos abonados a la empresa TAORMINA INV por importe de 238.877.753 pesetas.

Según refiere la resolución del TEAC, la reclamante manifiesta que las razones alegadas por la Inspección habrían producido indefensión en el contribuyente y si la simple exhibición de un contrato no acredita las prestaciones realizadas, sí lo hacen las ventas o realidad de las aportaciones en expansión, siendo insignificantes los gastos realizados directamente por la empresa en relación con el volumen de exportación y el hecho de que la documentación aportada no sea suficiente para la Inspección no impide probar la realidad de la actividad desarrollada. Es decir, existiendo el contrato y la materialización del mismo en la contabilidad con el pago de las comisiones y de las exportaciones realizadas, debe entenderse probado el gasto, no admitiéndose dudas sobre su efectividad ya que consta contabilizado y no se han detectado anomalías en contabilidad.

Frente a estas afirmaciones de la parte recurrente, responde el TEAC, por medio de razonamientos que la Sala de instancia comparte, que es preciso destacar que la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades, en su art. 13, y ante la imposibilidad de enumerar todos y cada uno de los supuestos que pueden contemplarse en la dinámica comercial y contable, define de forma genérica las partidas deducibles para la determinación de los rendimientos netos, pero se basa en el concepto de gastos necesarios; por ello, en la aplicación de la norma debe suponerse, en principio, que la Administración puede calificar la necesidad de ciertos gastos, así como su cuantificación, rechazando implícitamente los que no reúnan dichas características, pero todo respondiendo al principio de autonomía de la legislación fiscal, ajustando o corrigiendo los estimados por las empresas, para introducir modificaciones tendentes a determinar la base imponible del impuesto. Por otra parte, los gastos para ser deducibles, además de ser necesarios, han de estar imputados al ejercicio correcto, estar contabilizados como tales y justificados de tal forma que se acredite la realidad y cuantía de los mismos. También los gastos han de cumplir el requisito de la efectividad, es decir, que el gasto se haya producido efectivamente.

En el presente caso, según destaca el TEAC y ratifica la Sala de instancia, a la vista de la documentación aportada en la vía administrativa y en este proceso, la única prueba aportada por el contribuyente de la realización de tales gastos son el contrato suscrito entre ambas partes y una relación de lo abonado mensualmente con cargo a la cuenta de gastos, así como las ventas mensuales. Sin embargo, ni se han aportado las correspondiente facturas, ni se ha acreditado fehacientemente la efectividad gasto, ya que el incremento de ventas, puede deberse a otros factores, y entre ellos la actividad promocional directa llevada a cabo por la empresa.

En consecuencia, y habida cuenta que de conformidad con el art. 114 de la General Tributaria que dispone que "tanto en el procedimiento de gestión en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo" el sujeto pasivo ni ha justificado adecuadamente ni ha acreditado la efectividad de los citados gastos, afirmación que comparte esta Sala, pues no hay prueba suficiente sobre la efectividad y realidad de las comisiones y su correspondencia con los servicios prestados por las sociedades domiciliadas en el extranjero a la aquí recurrente como consecuencia de las prestaciones propias del contrato suscrito, omisión que persiste tras el periodo probatorio celebrado en esta litis, pues no se ha efectuado en él el detalle documental de cada uno de los servicios prestados para verificar que el importe de las comisiones se corresponde con el de las ventas y el aumento de éstas no obedece, como sugiere la Inspección, a la actividad promocional desplegada por la propia recurrente.

  1. A la vista de la valoración de la prueba que hace la Sala de instancia acerca de la deducción fiscal pretendida, parece oportuno recordar, con cita de nuestra sentencia de 3 de mayo de 2006 (rec. num. 1973/2001 ), que el objeto del recurso de casación no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, como si de una segunda instancia se tratara, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones planteadas en la instancia, sino, dada su naturaleza de recurso extraordinario, con fundamento en motivos legalmente tasados y con la finalidad básica de protección de la norma y creación de pautas interpretativas uniformes, el más limitado de enjuiciar, en la medida y sólo en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial "a quo", y por otra parte, que por lógica derivación de lo anterior, la descripción hecha por la Sala de instancia del supuesto de hecho que enjuicia, producto de sus conclusiones al valorar y apreciar los elementos de prueba puestos a su disposición, debe ser respetada por el Tribunal de casación, incluso en la hipótesis de que no la comparta, en tanto esa descripción no se combata adecuadamente, utilizando el motivo de casación pertinente e invocando como infringidas las normas o principios jurídicos que hubieran debido ser respetados al realizar aquella función de valorar y apreciar los elementos de prueba.

Además, esta Sala viene declarando que sólo puede invocarse en casación la infracción de las reglas sobre valoración de la prueba, si ésta no tiene carácter tasado, cuando el resultado de la valoración probatoria se muestra manifiestamente arbitrario o irrazonable, o conduce a consecuencias inverosímiles.

En el caso de autos, aunque se manifieste por la recurrente que no pretende suscitar un tema de valoración de prueba, en realidad, lo que en el motivo se pretende es que se sustituya por su propio y particular criterio el objetivo e imparcial de la Sala de instancia que ha apreciado en su conjunto todo el material probatorio y ha sentado las conclusiones fácticas que resultan del mismo, olvidando que el recurso de casación es un recurso extraordinario que impide al Tribunal Supremo alterar los hechos de que haya partido la Sala de instancia en la sentencia recurrida, salvo que al hacerlo haya violado los escasos preceptos que regulan el valor de la prueba tasada.

La prueba, como ha señalado este Tribunal, (sentencias, entre otras, de 19 de enero de 2005 y 23 de mayo de 2006 ) sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación. Tales casos son: a) la infracción del art. 1214 del Código civil (en la actualidad derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas hoy en el art. 217 de la misma, invocable a través del art. 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, actual 88.1.d de la vigente; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso, c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones, d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el art. 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo, e) infracción cometida cuando, al "socaire" de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables, f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada, posibilidad actualmente reconocida por el art. 88.3 de la antecitada Ley Jurisdiccional.

Es cierto que en el presente caso se ha hecho mención de la previsión del art. 88.3 de la Ley de la Jurisdicción, pero la integración de los hechos pretendidos no puede ser asumida pues la sentencia rechaza la tesis de la recurrente atendiendo a la valoración global de las pruebas, llegando a la conclusión de que el sujeto pasivo no ha justificado adecuadamente los gastos aducidos ni hay prueba suficiente de la realidad de las supuestas comisiones satisfechas ni correspondencia de éstas con los servicios que se dicen prestados por las sociedades domiciliadas en el extranjero. Ante estas circunstancias debe reconocerse que la parte recurrente no pretende, en contra de lo que afirma, la integración de hechos sino, pura y simplemente, el replanteamiento fáctico de la litis.

En definitiva, estamos ante una cuestión de prueba referida a la apreciación por la Sala de instancia de los elementos de hecho que determinarían la deducibilidad de esos gastos o su inclusión en la base impositiva, apreciación que corresponde hacer a aquélla y que está sustraída a este recurso extraordinario, salvo en determinados casos, que no concurren en el presente recurso.

QUINTO

El pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre la exigibilidad de los intereses de demora sin que nadie lo pidiese, lo califica la recurrente como una incongruencia "ultra petitum partium", lo que le llevaba a pedir, en cualquier caso, la anulación de la sentencia. Se olvida así que en el proceso contencioso-administrativo la comparación para llegar a la conclusión de si se concede más de lo pedido ha de hacerse teniendo en cuenta que las cuestiones litigiosas quedan fijadas en los respectivos suplicos de los escritos de demanda y contestación y sobre tales cuestiones es sobre las que ha resolver el Tribunal y en relación con las que ha de ser congruente la sentencia, no pudiendo ésta decidir sobre las que no le fueron planteadas. Y, en el supuesto de que se trata, la cuestión de los intereses formó parte del debate procesal de instancia, al tratarse de una obligación accesoria incluida en la liquidación impugnada por la recurrente y que resulta confirmada al rechazarse la tesis mantenida por aquélla sobre la cuota; esto es, sobre los incrementos de la base imponible determinados por la Inspección y causantes de un aumento de la cuota sobre lo declarado. Dicho en otros términos, la sentencia no hace sino confirmar, en este aspecto, el acto administrativo recurrido, como consecuencia de la desestimación de la demanda formulada.

De la sentencia de instancia no resulta devengo adicional alguno con respecto a la liquidación impugnada por la propia recurrente y que resulta parcialmente confirmada en los términos que se establecen en el fallo.

SEXTO

Desestimado el recurso, procede imponer las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 de dicho precepto, limita los honorarios del Letrado de la Administración del Estado a la cantidad máxima de 2.500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de VENIS S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional de 9 de diciembre de 2004, con imposición de costas a la parte recurrente, con el límite cuantitativo establecido en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rafael Fernández Montalvo.- Manuel Vicente Garzón Herrero.- Juan Gonzalo Martínez Micó.- Emilio Frías Ponce.- Manuel Martín Timón.- Angel Aguallo Avilés.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.