STS, 26 de Septiembre de 2000

PRIMERO.- La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación, interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 1998, por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre DESPIDO.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- El actor D. J.A.G.C. ha venido prestando sus servicios para la demandada con la categoría de vendedor de peluquería percibiendo una retribución mensual de 384.630 pesetas. 2.- Que, el actor ha prestado sus servicios como vendedor del cupón pro ciegos durante los siguientes períodos y vínculos contractuales: desde 1/4/96 en sucesivos contratos de interinidad acogidos al Real Decreto 1438/1985 y 2546/94; y un contrato de trabajo de carácter temporal suscrito el 2/12/96 y prórroga del mismo hasta el 1/12/97 celebrado al amparo del Real Decreto 1438/1985. 3.- Que, con fecha 7/11/97 la empresa remite al actor escrito con el siguiente tenor literal: "ASUNTO: CDO. FINALIZACIÓN DE CONTRATO TEMPORAL. Por medio del presente le comunico que el CONTRATO TEMPORAL que tiene Vd. suscrito en esta Dirección Administrativa de la ONCE de fecha 2-12-96, se extingue el próximo día 1-12-97, por lo que deberá personarse en el centro de trabajo correspondiente a fin de regularizar su situación laboral". 4.- Que, el actor realizaba su función de venta del cupón pro-ciegos sin asumir el riesgo y ventura de las operaciones que realizaba. 5.- El actor realizaba su actividad en un área determinada debiendo liquidar al final de la jornada o al día siguiente los cupones vendidos y recoger los del día siguiente bien en el centro administrativo de la ONCE o en las oficinas bancarias autorizadas al efecto. 6.- Una vez finalizada la venta de los cupones y tras la realización de la liquidación antes mencionada el actor terminaba su trabajo sin prefijarse hora determinada a tal fin". El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por DON J.A.G.C. contra la empresa ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES sobre despido, debo declarar y declaro la inexistencia de despido, absolviendo a la empresa de los pedimentos de la demanda".

SEGUNDO.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por J.A.G.C. contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 24 de marzo de 1998, en virtud de demanda interpuesta por el actor aquí recurrente contra ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES en reclamación de DESPIDO y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".

TERCERO.- La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 14 de mayo de 1998. Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "1.- Que en la empresa Organización Nacional de Ciegos Española (ONCE), con domicilio social enC.P.N.2. de Madrid, viene prestando sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la misma, el trabajador D. J.A.C.A., con D.N.I. ---------, invidente y afiliado a la Organización con antigüedad de 1-8-94, categoría profesional de Agente Vendedor del Cupón y salario mensual de 229.001 pts. con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada celebrado al amparo del R.D.

1438/85, y sus correspondientes prorrogas semestrales hasta cubrir el periodo de 3 años, documentos todos ellos que se dan reproducidos a efectos de incorporación a los presentes hechos probados. 2.- Con fecha 28-7-97 la empresa comunicó al trabajador la extinción de la relación laboral, por finalización del contrato con efectos al final de la jornada de día 31-7-97, mediante carta del tenor literal siguiente: "Pongo en su conocimiento que, en el día de la fecha se ha recibido en este Departamento escrito de la Dirección de Cupón de la Dirección General, por el que se decreta la baja definitiva por finalización del contrato del Agente Vendedor adscrito a esa Agencia Administrativa D. José, quien inició la venta del cupón el día 1 de agosto de 1994 con contratos temporales, finalizando la prórroga del actualmente en vigor el 31 de julio del presente año, siendo su último día de venta el 31 de julio próximo, debiendo dar traslado de este escrito al citado Agente Vendedor. Lo que le comunico para su conocimiento. Madrid, a 28 de julio de 1997.

3. - No conforme el actor con la decisión empresarial formuló papeleta de conciliación con fecha 21-8-97 celebrándose el preceptivo acto el siguiente día 2-9-97, que terminó con el resultado de intenta do sin efecto por incomparecencia de la empresa, interponiéndose demanda ante este Juzgado en fecha 5-9-97. 4.- No consta que el actor ostente ni ha ostentado cargo sindical alguno o de representación de los trabajadores en el último año, si bien como se aprecia por el descuento en nóminas parece estar afiliado a UTO-UGT. 5.- Que el actor le ha sido reconocida la condición de minusválido según certificación del Inserso de fecha 14.7.94 con un grado de minusvalía de un 85% de la que un 76% corresponde a d iscapacidad global y 8,5% por factores complementarios. 6.- Que según comunicado, escrito de la ONCE dirigido al trabajador, hoy demandante, de fecha 18-2-97, le fue asignado como puesto de venta del cupón el de C/ General Dávila Ref. "Supermercado UDACO", de la localidad de Alcorcón, y por comunicado escrito de fecha 10-3-97 de la empresa al trabajador se le determina un horario en el anterior punto de venta de 9,30 a 14,00 horas y de 16,30 a 19,00 horas; finalmente por comunicado escrito la empresa notifi ca al trabajador que le fue concedido periodo vacacional para el año 1997 del día 5 al 22 de mayo; Documentos todos ellos que se dan por reproducidos a efectos de incorporación a los presentes hechos probados". En la parte dispositiva de la misma se estimó el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia de instancia, declarando la improcedencia del despido y condenado a la demandada a que a su opción y en plazo de cinco días readmita al trabajador en su mismo puesto de trabajo o bien le indemnice en la cantidad de 1.016.339 ptas. advirtiendo que de no mediar opción se entenderá por hecha la de la readmisión, debiendo satisfacer en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido hasta la notificación de esta resolución.

CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 30 de abril de 1999. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts.

1, 2, 15, 55.3 y 4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el R.D. 2546/94 de 29 de diciembre y con el R.D. 1438/85 de 1 de agosto. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

QUINTO.- Por Providencia de 8 de junio de 1999, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 26 de abril de 2000.

SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. El día 19 de septiembre de 2000, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

PRIMERO.- La cuestión de fondo que debemos resolver en el presente recurso de unificación de doctrina versa sobre la naturaleza de la relación de trabajo que vincula a los vendedores de cupones con la Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE). Para el actor hoy recurrente se trata de un contrato de trabajo común, mientras que la ONCE defiende que es una relación de trabajo especial para intervención en operaciones mercantiles, regida por el RD 1438/1985 de 1 de agosto.

El litigio ha surgido, manifestando la discrepancia de fondo indicada, porque la ONCE ha hecho valer una cláusula extintiva del contrato de trabajo, suscrita al amparo de los apartados 1 y 2 del art. 3 del referido RD 1438/1985. Dicho precepto, a diferencia de lo que establece para la relación de trabajo común el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET), reconoce a los sujetos del contrato de trabajo especial para intervención en operaciones mercantiles libertad para concertar pactos de extinción de la relación contractual sin exigencia de causa justificativa, siempre que no se rebasen determinados límites temporales. En lo que interesa a la resolución del caso, el tenor literal de los preceptos citados, cuya aplicación invoca la empresa, es el siguiente:

"1. La duración del contrato será la que se prevea en el mismo...2. Los contratos por tiempo determinado no podrán tener una duración superior a tres años".

Circunstancias concretas de la relación contractual en litigio que conviene resaltar para entender cabalmente esta decisión jurisdiccional son la condición del actor de 'vendedor de peluquería'

(hecho probado primero); su dedicación a la venta del cupón pro ciegos en un área determinada, con liquidación del importe de lo vendido al final del día o al día siguiente (hecho probado quinto); y la realización del trabajo 'por tarea', dando por concluida la jornada cuando finalizaba la venta o realizaba la liquidación (hecho probado sexto). El contrato de trabajo de duración determinada acogido al RD 1438/1985, que había venido precedido de otros contratos temporales de interinidad, fue suscrito el 2 de diciembre de 1996, por seis meses prorrogables (hecho probado segundo); en dicho documento contractual, utilizando la misma terminología que emplea el art. 35 del VIII convenio colectivo de la ONCE, se especificaba que el trabajo consistía en 'expender' el número de cupones que se le asignara en cada momento, 'en el marco del convenio colectivo y normas de desarrollo'. El escrito de comunicación de la finalización del contrato temporal lleva fecha de 7 de noviembre de 1997, con efectos previstos de 1 de diciembre de 1997 (hecho probado tercero).

SEGUNDO.- La sentencia recurrida considera que la relación de trabajo de los vendedores de cupones pro ciegos, tal como está configurada en el art.

35 del VIII convenio colectivo entre la ONCE y su personal (1997) de aplicación al caso, es una relación laboral especial regulada por el RD

1438/1985, en cuanto que tales vendedores desarrollan una actividad mediadora, sin asumir el riesgo o la ventura de las operaciones realizadas.

La sentencia de contraste, en cambio, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de mayo de 1998, ha llegado en un supuesto sustancialmente igual a la solución contraria. La identidad de los litigios alcanza tanto a la cuestión de fondo, que es la naturaleza jurídica de la relación de trabajo de los vendedores al servicio de la ONCE, como al punto que ha suscitado la controversia sobre tal cuestión, que es la validez de una cláusula extintiva de la relación contractual acogida al art. 3 del RD 1438/1985. El argumento principal de esta sentencia es que la función laboral del vendedor de cupones de la ONCE no es propiamente una función mediadora de conexión de potenciales contratantes, limitándose el trabajador 'a ent regar los cupones recibidos por la demandada, cobrar su importe y rendir en tal sentido las cuentas a aquélla'.

No está de más recordar que la discrepancia de doctrina judicial entre la sentencia recurrida y la sentencia seleccionada para comparación se aprecia también entre otras sentencias de suplicación. La parte recurrente cita en su recurso resoluciones en favor de la tesis del contrato de trabajo común de las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y de Cataluña. Por su parte, el escrito de impugnación del recurso afirma que la calificación de la prestación de servicios de los vendedores de cupones de la ONCE como relación de trabajo especial ha sido acogida por las Salas de lo Social de Baleares, Comunidad Valenciana, Asturias y Andalucía-Sevilla. Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 18 de noviembre de 1994 declaró la nulidad del art. 29 del VI Convenio colectivo de trabajo de la ONCE (1993) en el pasaje en que califica la relación de trabajo de esta entidad con los vendedores de cupones como relación laboral especial; entiende esta Sala que al efectuar tal calificación el citado convenio se atribuyó unas prerrogativas que no le correspondían. En fin, de manera implícita, una sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1993 ha aceptado la aplicación al mismo supuesto de hecho del art. 3 del RD 1438/1985.

TERCERO.- El art. 2.1.f. del ET considera como relación laboral de carácter especial "la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas". La expresión 'intervención en operaciones mercantiles' apunta a una participación destacada en la preparación de las mismas. Según el Diccionario de la Real Academia el término 'intervenir' tiene distintas acepciones ('mediar', 'interceder',

'interponer uno su autoridad', ejercer una autoridad funciones propias de otra o actividades privadas, etcétera). En todas ellas el denominador común es que la persona que interviene tiene un amplio margen de iniciativa en la labor desarrollada. En el mismo sentido, el art. 1 del RD

1438/1985 concreta el contenido de la 'intervención en operaciones mercantiles' a que se refiere el art. 2.1.f. del ET al definir el objeto de esta relación de trabajo especial como la actividad de "promover o concertar operaciones mercantiles" por cuenta de uno o más empresarios. De acuerdo con el propio precepto, el sujeto que despliega esta actividad de promoción o concierto de operaciones mercantiles es "una persona natural" que interviene "bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se identifique en el ámbito laboral".

Así, pues, el análisis gramatical de los preceptos legales de aplicación al caso inclina a descartar la calificación de los vendedores de cupones pro ciegos como representantes o mediadores en operaciones mercantiles. En el tráfico mercantil actual, las operaciones que caracterizan a los representantes o mediadores de comercio o asimilados no son meras operaciones de expendición o entrega, sino contratos de venta o distribución al por mayor o al menos contratos que tienen por objeto un producto o servicio de cierta complejidad e importancia económica. La actividad de 'expender' que define a los vendedores de cupones es, de nuevo según el Diccionario de la Real Academia, una actividad de venta "al por menor" o "al menudeo". La diligencia y la habilidad del vendedor son sin duda un factor importante de las ventas realizadas, pero la oferta del producto que el vendedor lleva a cabo no constituye propiamente un acto de 'promoción' del mismo, que se suele llevar a cabo por medios publicitarios. Tampoco la entrega del cupón vendido es un acto de mediación entre la empresa y el cliente, en el sentido que tiene el término en la jurisprudencia civil ; como recuerda una sentencia de la Sala I de este Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1993, en el contrato de mediación "la función del mediador está dirigida a poner en conexión a los que pueden ser contratantes", actividad que corresponde a operaciones comerciales de cierta importancia o dificultad (venta de un inmueble en el caso de la sentencia citada), pe ro que no es la desarrollada por los vendedores de cupones, ni tendría sentido desde el punto de vista económico en este segmento del tráfico mercantil.

CUARTO.- La interpretación gramatical de los preceptos reseñados del ET y del RD 1438/1985 conduce, en definitiva, a la consideración de la relación de trabajo de los vendedores de cupones como contrato de trabajo común y no como relación de trabajo de carácter especial y a que, en consecuencia, no es aplicable a los mismos el art. 3 del RD 1438/1985 sobre posibilidad de contratación temporal sin causa durante cierto tiempo; lo que obliga a rectificar la doctrina implícitamente aceptada en nuestra ya citada sentencia precedente de 29 de septiembre de 1993. A este mismo resultado se llega recurriendo a los cánones de la interpretación histórica y sistemática.

Como ha puesto de relieve la doctrina científica, el contexto normativo del RD 1438/1985 y los antecedentes históricos del mismo ponen de relieve la coexistencia en toda época de categorías laborales próximas a la del representante de comercio o mediador en operaciones mercantiles que no están incluidas en el campo de aplicación de la regulación específica de estos últimos, sino en la legislación laboral común. Sin ir más lejos, la definición legal de los representantes de comercio del art. 6 de la derogada Ley de Contrato de Trabajo, antecedente inmediato de la actual del art. 1 del RD 1438/1985, y muy próxima a ella, revela con claridad el ámbito limitado de este grupo profesional al exigir el requisito de que las operaciones en que intervinieran habían de perfeccionarse mediante "aprobación o conformidad del empresario".

Es evidente, por otra parte, que los principales aspectos de la vigente regulación específica de los representantes o mediadores de comercio, no están pensados para la actividad específica de venta al público de cupones pro ciegos. Así sucede con el régimen de la relación de clientes (art. 5 ), o el suministro de muestrario e instrumentos de trabajo (art. 6), o la indemnización por la clientela (art. 11), o las obligaciones diversas del empresario de dar noticia de la recepción de los pedidos o de la aceptación o rechazo de las operaciones realizadas (art.

7).

QUINTO.- La conclusión de los razonamientos anteriores es que el recurso debe ser estimado. Ello comporta en el caso, teniendo en cuenta que la sentencia estimatoria de unificación de doctrina ha de resolver el debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada, la estimación del recurso de suplicación, con revocación de la sentencia de instancia que había desestimado la demanda, y la condena a la empresa demandada por despido improcedente en los términos que resultan de los hechos probados.

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON J.A.G.C., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 29 de enero de 1999, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 1998 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en autos seguidos a instancia de dicho recurrente, contra LA ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), sobre DESPIDO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, con revocación de la sentencia de instancia, estimamos la demanda y condenamos a la empresa demandada por despido improcedente en los términos que resultan de los hechos probados.