STS, 10 de Julio de 2006
| Ponente | VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2006:4321 |
| Número de Recurso | 1750/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AURELIO DESDENTADO BONETEGONZALO MOLINER TAMBOREROMILAGROS CALVO IBARLUCEAJOSE LUIS GILOLMO LOPEZVICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil seis.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador Don Guzmán de la Villa de la Serna en nombre y representación de la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE) contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, en recurso de suplicación nº 1791/04 , interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga, en autos núm. 850/01 , seguidos a instancias de DOÑA Alejandra contra LA ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre Reclamación de Derechos.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado Don Andrés Ramón Trillo García, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada por el Letrado Don Manuel Alcaraz García de la Barrera.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. VICTOR FUENTES LÓPEZ
Con fecha 24 de mayo de 2002 el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- Doña Alejandra, con documento nacional de identidad número NUM000, prestó servicios a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), desde el 20 de mayo de 1988, con la categoría profesional de agente vendedor, y dedicada a la venta del cupón pro ciegos. 2º.- La retribución por sus servicios se ha compuesto de comisiones sobre la venta, complemento salarial por antigüedad, complemento salarial de vencimiento superior al mes, y complemento de festivos y vacaciones. 3º.- Su última retribución mensual fue de 334.561 pesetas. Y la última base de cotización a 336.000 pesetas. 4º.- Para la venta de los cupones expresados, la empresa le asignaba un puesto de venta, de debía atender en horario de 9.00 a 14.00 horas, y de 16.00 a 20.00, de martes a sábado. 5º.- Por resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 8 de agosto de 2001, se le concedió a la actora una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 50 por 100 de una base reguladora de 160.210 pesetas mensuales, con efectos desde el 1 de ese mes. 6º.- Con el objeto de la presente demanda se formuló demanda de conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, el 2 de agosto de 2001, intentándose el 22 de ese mes, y resultando sin efecto. Al día siguiente se presentó la demanda que encabeza estas actuaciones. 7º.- El 3 de agosto de 2001 se formuló reclamación previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, que fue desestimada por resolución del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 10 de ese mes, por considerar que el encuadramiento y el alta de la actora era el correcto.
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " I.- Se desestiman todas las excepciones, salvo la relativa a la prescripción de la acción para exigir el pago de deudas por cuotas de la Seguridad Social, que tendrá los efectos que se señalarán en el apartado VIII de este fallo. II.- Se declara la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la demanda cuestión litigiosa planteada en los autos presentes. III.- Se estima parcialmente la demanda. IV.- Se revoca la resolución del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 10 de agosto de 2001. V.- Se declara que la relación de trabajo que vinculó a don Alejandra con la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) fue la propia de un contrato de trabajo común. VI.- Se condena a Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE), al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por esta declaración. VII.- Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la aplicación de las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a la cotización, lo que conlleva que las bases de cotización de los mismos no estén sometidas a los límites cuantitativos establecidos específicamente en cada ejercicio para los representantes del comercio. VIII.- Se condena a Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE) al pago de las cotizaciones correspondientes al pronunciamiento anterior, con efectos desde el mes de agosto de 1997".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2004 , en la que consta el siguiente fallo: " Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos, de un lado, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y de otro, por la Organización Nacional de Ciegos Españoles frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Málaga y provincia de fecha 24 de mayo de 2.002 en Autos seguidos a instancia de DOÑA Alejandra contra las recurrentes en reclamación de Derechos, confirmando la sentencia combatida".
Por la representación de la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 4 de mayo de 2005, en el que se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 25 de noviembre de 2002.
Por providencia de esta Sala de fecha 29 de septiembre de 2005 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de julio de 2006, fecha en que tuvo lugar.
Por la ONCE se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada en 10-2-2004 por la Sala de lo Social de Málaga , que había desestimado los recursos de suplicación de la ahora recurrente, del INSS y de la TGSS, contra la sentencia del Juzgado; en esta sentencia es estimó parcialmente la demanda declarativa de derechos contra los antes citados, de un trabajador que presto servicios para la ONCE desde el 16- 5-1988, como Agente-Vendedor, y que en 30-7-2001 paso a jubilado, reconociéndole una pensión equivalente al 50 % de una base reguladora de 160.210 Pts. mensuales con efectos desde el 1-1- 2001, de acuerdo con su cotización a dicho Régimen Especial, en la que se pedía, se declarase la naturaleza común, no especial de representantes de comercio, de su relación con dicha entidad, así como le fueren aplicables la norma de cotización de la relación común, con efecto de 1987, condenando a la patronal a estar y pasar por dicha declaración; en la misma, después de desestimarse todas las excepciones, salvo la prescripción de las acciones para exigir el pago de cuotas de la Seguridad Social, y de declarar la competencia del orden social, se revoca la Resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de 10 de agosto de 2001 y previa declaración de la naturaleza común de la relación del actor con la ONCE, se condeno al INSS a aplicar las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las de cotización condenando a la ONCE al pago de estas últimas con efectos de Agosto 1997, periodo no prescrito.
Dos son las cuestiones planteadas por la ONCE en el presente recurso, en el que no se discute la naturaleza común de la relación del actor con su empleador, reconocida en la instancia, la primera versa sobre la posible responsabilidad de la ONCE por infracotización en cuanto a las diferencias resultantes de la pensión de jubilación del actor, como consecuencia de la naturaleza común de la relación entre lo que percibía en el Régimen Especial, y lo que hubiera percibido en el Régimen General, de haberle aplicado el INSS los topes previstos en aquel, y en segundo lugar, quien debía asumir el pago de dichas cuotas adeudadas y no prescritas.
En su recurso por la ONCE se invocó como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social de Madrid de 25-11-2002, firme en el momento de publicación de la recurrida.
Enjuició esta resolución referencial el supuesto de agente-vendedor del cupón de la ONCE que, fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de la contingencia de enfermedad común con derecho a una pensión equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 180.140 pesetas en catorce pagas al año, habiendo cotizado la ONCE, según sus retribuciones pero aplicando el tope máximo establecido en cada ejercicio para los representantes de comercio y, de no haberse aplicado tal tope máximo las bases de cotización de la actora en el periodo elegido de mayo de 1993 al mes de abril de 2001, arrogaría una base reguladora mensual de 269.225 pesetas, por lo que formuló demanda interesando el incremento de la base reguladora de la pensión correspondiente a la Invalidez Permanente Absoluta reconocida, ciñéndose la respuesta judicial de la sentencia de contraste a esta única petición (según expresamente se recoge en el fundamento de derecho primero).
Dicha sentencia de comparación, al final del fundamento de derecho segundo argumenta que "cuando la empresa incurre en infracotización la doctrina pacífica del TS pudiendo citarse la sentencia de 15-1-2002 mantiene que en estos casos solo surge la responsabilidad empresarial cuando se evidencia un ánimo deliberado del patrón referente a no cumplir con su obligación de cotizar y por el contrario cuando dicha infracotización responde a una interpretación dudosa de las normas referentes a la determinación del salario o el sistema de cotización en este caso responde el INSS de las prestaciones reconocidas y tiene el derecho a reclamar la diferencia de cuota no pagada y como la relación fáctica que no ha sido aceptada señala que el defecto de cotización de la empresa fue debido a una defectuosa regulación de las normas de cotización y a un criterio jurisprudencial sobre dichas normas que no mantuvo una línea regular sino discordante lo que incide en la aplicación del criterio jurisprudencial antes expuesto y en consecuencia la obligación del abono de la pensión recae sobre el INSS pero tiene el derecho a reclamar a la empresa la parte de cuota no abonada y al entenderlo de esta forma la sentencia impugnada no ha conculcado aquellos preceptos por lo que se desestima el recurso".
A tenor de lo expuesto no existe contradicción entre las sentencias contrastadas, porque las pretensiones formuladas en las demandas respectivas, aunque dirigidas a un mismo fin cual es el de que para el calculo de la base reguladora de la pensión de la Seguridad Social se tomen en cuenta las bases reguladoras que correspondía aplicar, de haberse cotizado por los trabajadores como relación laboral común, lo cierto es que se formulan con un contenido distinto y, por otra parte lo que se presenta al debate y decisión realmente en la sentencia recurrida es la asignación de efectos retroactivos a la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre de 2000 , lo que no es cuestión debatida ni resuelta en la sentencia de contraste. Cabe añadir que la doctrina de la sentencia combatida está acomodada a la doctrina unificada de esta Sala, en cuanto expresa que en caso de responsabilidad por defecto de cotización, la irretroactividad del artículo 2.3 del Código Civil no es aplicable respecto de la jurisprudencia, porque no tiene carácter de norma jurídica, de modo que su contenido es meramente declarativo del contenido de la norma, excepto excepcionalmente en algunos supuestos, como los de control de constitucionalidad de las leyes o de legalidad de los reglamentos o de los Convenio Colectivos y que además, la parte aquí recurrente como ya se dijo en suplicación solicitó una sentencia absolutoria "por no haber existido infracotización alguna a su cargo sino cumplimiento estricto de la legislación de Seguridad Social en vigor, con los efectos legales correspondientes", centrando en esta cuestión el debate, al igual que ahora se hace en casación para unificación de doctrina, condena que no hizo la sentencia combatida, que la limitó, al pago de las cotizaciones correspondientes, con efectos desde mes de agosto de 1997, cuestión que por otra parte es ajena a la competencia del orden jurisdiccional social. Con independencia de ello, conviene recordar, que la concreta cuestión de que si a efectos de cotización el vendedor de la ONCE ha de ser asimilado a un representante de comercio, o bien conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores del Régimen General, fue ya resuelta por la Sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 7 de octubre de 2.004 (rec-1428/2003 ). En esta sentencia, partiendo de la doctrina sentada por la Sentencia de esta misma Sala de fecha 26 de setiembre de 2.000 (rec-1737/1999 ), en el sentido que la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores es la laboral común u ordinaria, declaró que la cotización por estos trabajadores se ha de llevar a cabo de acuerdo con la normativa del Régimen General de la Seguridad Social, extremo éste que ratifica nuestra Sentencia más reciente de fecha 28 de noviembre de 2.005 (rec-4928/2004 ).
A tenor de lo razonado, procede en este trámite procesal la desestimación del recurso por falta del requisito de contradicción, condenando en las costas a la empresa recurrente y a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Guzman de la Villa de la Serna, en nombre y representación de la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 10 de febrero de 2004, dictada en el recurso de suplicación número 1791/04, en actuaciones inicidadas en el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga a instancias de DOÑA Alejandra contra la ahora recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se imponen las costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Victor Fuentes López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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