STS 1117/2007, 16 de Octubre de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Madrid fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía 598/94, promovidos a instancia de Doña Amelia, demanda que se formuló inicialmente contra CONSULTING INMOBILIARIO GILMAR S.A. y Don Carlos María, ampliándose después contra Don Vicente, y Doña Daniela, ambas arregladas a las prescripciones legales, solicitando con relación a los cuatro demandados, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, se dictara sentencia «en la cual se condene: a) De manera principal, a los cuatro codemandados, de forma solidaria, a abonar a mi mandante la suma de 15.000.000 ptas, -más los intereses legales desde el día 3 de mayo de 1994, o si no desde la presentación de la demanda inicial, o si no, y sólo respecto de los propietarios, desde la presentación de esta demanda ampliatoria-, con condena solidaria en costas a todos ellos. b) Subsidiariamente respecto a lo anterior, a los dos propietarios, solidariamente entre ellos, por importe de 8.750.000 ptas, y a la agencia y agente codemandados, solidariamente entre ellos, por 6.250.000 ptas. -con los mismos desde las mismas fechas-, y con condena en costas proporcional a tales sumas. c) Subsidiariamente a su vez respecto de las dos peticiones anteriores, a los propietarios, solidariamente entre ellos, por los 15.000.000 ptas., con condena en costas a los mismos. d) Y subsidiariamente a su vez respecto a las anteriores peticiones, la agencia y al agente, solidariamente entre ellos, por 15.000.000 ptas, con condena en costas a los mismos».

Admitida a trámite la demanda, GILMAR y Don Carlos María contestaron oponiéndose, alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos, suplicando al Juzgado: «dictar en su día sentencia por la que, bien como consecuencia de excepciones señaladas, o bien por los argumentos de fondo, desestime la demanda íntegramente, condenando a la actora al pago de las costas ocasionadas en el presente juicio».

Por su parte, los también codemandados Don Vicente y Doña Daniela contestaron a la demanda ampliada, oponiéndose expresamente a la misma, en base a «la excepción de falta de legitimación pasiva presentada», y, en cuanto al fondo, porque «sólo los intermediarios demandados podrían exigir algún tipo de devolución dineraria, no los actuales demandantes».

Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Aguilar Fernández, en nombre y representación de Dª. Amelia, en reclamación de 15.000.000 pts, contra D. Carlos María y GILMAR CONSULTING INMOBILIARIO, S.A. representados por la Procuradora Sra. RODRÍGUEZ PECHÍN, y contra D. Vicente y Dª. Daniela, debo condenar y condeno, solidariamente, a los demandados a que abonen a la actora la referida cantidad, con los intereses legales desde la interpelación judicial, todo ello con expresa imposición a los mismos de las costas procesales causadas».

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las partes demandadas, que fueron admitidos en ambos efectos y, sustanciados éstos, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), dictó sentencia de fecha 4 de mayo de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª Mª Teresa Rodríguez Pechín, en nombre y representación de GILMAR y de D. Carlos María, así como el interpuesto por la Procuradora Dª. Carmen Olmos Gilsanz, en nombre y representación de D. Vicente y de Dª Daniela, contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y siete por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Madrid, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 598/94, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante».

La Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Rodríguez Pechín, en representación de la mercantil CONSULTING INMOBILIARIO GILMAR S.A. y de Don Carlos María, formalizó ante esta Sala el recurso de casación debidamente preparado, que funda en los siguientes motivos:

MOTIVO PRIMERO DE CASACIÓN: Al amparo del artículo 1692. motivo 4º de la LEC, por infracción de Ley por inaplicación de los artículos 1725 y 1717 del citado texto legal y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla.

MOTIVO SEGUNDO DE CASACIÓN: Al amparo del artículo 1692. motivo 4º de la LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, habiendo resultado infringido el artículo 1124 del Código Civil

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La representación procesal de la otra parte demandada, D. Vicente y Dª. Daniela, preparó también recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, que, sin embargo, no interpuso ante esta Sala en el término conferido a tal efecto en el emplazamiento, declarándose el mismo caducado.

Admitido el único recurso de casación formulado, por la representación de Doña Amelia, se presentó escrito de impugnación, suplicando a esta Sala la desestimación del mismo, la plena confirmación de la sentencia recurrida, condenando a la parte recurrente a las costas del recurso y a la pérdida del depósito constituido.

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública por ninguna de las partes personadas, se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre de 2007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

En la demanda iniciadora del proceso en que se ha formulado el presente recurso de casación, la actora, adquirente de un inmueble propiedad de los codemandados, sirviéndose para la compra de los servicios profesionales de la inmobiliaria y del agente de la propiedad también demandados, apoyándose en un supuesto incumplimiento, imputable a los vendedores, referido a la obligación de entregar la casa libre y expedita en la fecha pactada para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, ejercitó acción desistiendo del citado contrato, solicitando que se condenara, solidariamente, a los demandados a devolver a la demandante la suma de 15.000.000 de pesetas, que había sido entregada por la compradora a cuenta del precio, más los intereses de la citada cantidad y costas del procedimiento.

En su contestación, la inmobiliaria Gilmar y el agente Sr. Carlos María, únicos demandados contra los que se dirigió inicialmente la acción de condena, formularon su expresa oposición a la pretensión interesada de contrario esgrimiendo, previamente, sendas excepciones de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario, alegando en cuanto al fondo, que ninguna responsabilidad podía exigírseles en base a un pretendido incumplimiento de la parte vendedora, en primer lugar, porque existía el compromiso de que la anterior dueña de la vivienda, Sra. Daniela, conservara la posesión de la misma en régimen de arrendamiento, justificándose con esto que la casa no estuviera desocupada en la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, lo que conduciría a lógica conclusión de que, si la escritura no se otorgó, se debió exclusivamente a la voluntad de la parte compradora, que se "echó para atrás" de una decisión libremente aceptada; y en segundo lugar, porque aun en el supuesto de que fuera cierto el incumplimiento en que se funda la pretensión de la actora, aquél sería sólo el resultado de la conducta de una de las partes después de perfeccionado el contrato, sin que la responsabilidad del vendedor por el citado incumplimiento contractual pueda hacerse extensiva a los demandados, en cuanto estos llevaron a cabo una labor de simple mediación entre la parte vendedora y compradora, -actividad que se mantuvo hasta asegurar el buen fin del negocio, poniéndose a disposición de los vendedores la cantidad entregada por la compradora a cuenta del precio, una vez descontado el importe de los honorarios pertinentes-. siendo los vendedores informados en todo momento de la identidad de la parte compradora y de las condiciones de la transmisión, incluso facilitando los demandados a la actora la obtención del préstamo hipotecario destinado a financiar la adquisición.

Tras estimarse en la segunda instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, la demanda se amplió contra los vendedores, que, al contestar, se opusieron también a los pedimientos efectuados en su contra, esgrimiendo la excepción de falta de legitimación pasiva de los vendedores, por no participar en las negociaciones previas y porque nada tuvieron que ver en la relación que mantuvieron los mediadores y la compradora, argumentando también que la escritura no se otorgó en las fechas previstas, no por la razón que argumenta la demandante, sino por causas imputables exclusivamente a la parte compradora, que en esa época era perfecta conocedora de la relación existente entre los vendedores y el agente de la propiedad al que encargó la adquisición de la vivienda.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda en su integridad, condenando solidariamente a los cuatro demandados a abonar a la actora la suma reclamada, más los intereses legales desde la interpelación judicial y costas del pleito. Recurrida en apelación la sentencia por las partes demandadas, la Audiencia confirmó el pronunciamiento de primer grado, desestimando completamente ambos recursos.

Para el mejor entendimiento de la cuestión que se ha de solventar en este recurso deben exponerse sucintamente los hechos más relevantes, que, además, integran la base fáctica de la resolución recurrida, y resultan incólumes en casación al no haber sido adecuadamente atacada la valoración probatoria efectuada por el tribunal de apelación por la única vía admitida en casación, consistente en denunciar error de derecho en la valoración con cita de la norma que, conteniendo regla sobre prueba, se entendiera como infringida. Tales hechos son los siguientes:

1. ) Don Carlos María, en su condición de agente de Propiedad Inmobiliaria, con la asistencia y prestación de servicios de la inmobiliaria Gilmar Consulting Inmobiliario, S.A., convino con los demandados, la venta del chalet propiedad de los mismos sito en el Parque Conde de Orgaz de Madrid, CALLE000, número NUM000, sin carácter de exclusiva y en el precio de 125.000.000 pesetas, durante el periodo de tres meses, autorizándose expresamente el mencionado Agente para percibir cantidades en concepto de señal o a cuenta del precio pactado y a percibir honorarios contra la primera entrega.

2. ) Doña Amelia, parte actora, con fecha 26 de enero de 1994 suscribe nota de encargo con los mencionados intermediarios al objeto de adquirir la citada finca, abonando en dicho acto a la inmobiliaria, a cuenta del precio total de 125.000.000 pesetas, la cantidad de 15.000.000 pesetas, extendiéndose el correspondiente recibo, reteniendo el 5% (6.250.000 pesetas) en concepto de honorarios devengados por la gestión, y haciendo entrega a la propiedad de la cantidad restante, 8.750.000 pesetas.

3. ) En ninguna de las dos fechas señaladas para el otorgamiento de la escritura de venta, 8 de abril y 3 de mayo de 1994, pudo formalizarse la misma, debido a que la vivienda no se encontraba libre de ocupantes, no constando pacto o cláusula por la cual la anterior dueña Sra. Daniela, pudiera mantenerse en la posesión de la misma en régimen de arrendamiento, ni que en el instrumento público debiera figurar un precio inferior al precio real.

Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el primer motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 1725 y 1717 del Código Civil y de la jurisprudencia que cita. Sostiene la parte recurrente que ni la inmobiliaria, ni el agente de la propiedad, debieron ser condenados, ni verse en ningún modo afectados por el incumplimiento del contrato de compraventa atribuido a la parte vendedora, ya que aquellos sólo mediaron en la venta del chalet, en el ámbito de un mandato representativo otorgado por los vendedores, actuando, al relacionarse con la compradora, en nombre y por cuenta de aquellos. En consecuencia, una vez perfeccionada la venta por el concurso de voluntades sobre cosa y precio, los efectos del acto de gestión representativa se produjeron de forma inmediata en la esfera jurídica del representado -los vendedores-, siendo éste el único que pasó a ostentar la condición de parte obligada por el negocio jurídico de compraventa concluido por los mandatarios, como titular de todas las acciones y obligaciones dimanantes del mismo, y como tal, el único que debe soportar las consecuencias del probado incumplimiento de su obligación de entregar la vivienda libre de ocupantes.

Aunque la parte recurrente se apoya en preceptos referidos al contrato de mandato civil, buscando que se le exonere de toda responsabilidad por el incumplimiento imputable a sus representados, el enjuiciamiento de la posible responsabilidad de los mediadores, por actos posteriores a la perfección del negocio por ellos gestionado, exige calificar correctamente el contrato e interpretarlo a la luz de lo pactado, y en la cuestión planteada en este primer motivo de casación subyace una controversia sobre la "calificación" e "interpretación" del contrato, materias en las que debe aceptarse la realizada por el tribunal de instancia, a no ser que sea manifiestamente errónea o arbitraria o comporte apreciaciones jurídicas que vulneren preceptos de carácter sustantivo, lo que no acontece (STS de 20 de enero de 2000, 23 de diciembre de 2003, 30 de diciembre de 2003, 25 de marzo de 2004, 24 de noviembre de 2005, 9 de diciembre de 2005, 8 de febrero de 2006 y 7 de marzo de 2007, señalando la última de dichas sentencias que "la determinación de la conceptuación correspondiente a un contrato constituye un problema de interpretación del mismo en orden a su calificación jurídica, que está atribuido a la Sala de instancia, y su resultado ha de ser respetado en casación si no es ilógico, inverosímil o contrario a las normas de hermenéutica contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil ").

Es obvio que la parte recurrente no comparte la interpretación efectuada por la Sala de apelación cuando, considerando ésta el contrato como de mediación o corretaje, rechaza que sea un mandato en sentido estricto (por lo que ninguna virtualidad tendrían entonces los preceptos citados como vulnerados), ya que las obligaciones de los mediadores no terminan con la mera puesta en contacto de las partes del futuro negocio de compraventa, sino que exigen además, y con carácter general, que el mediador contribuya eficazmente a que las partes concluyan el negocio, conclusión que puede equipararse con la perfección, salvo que se pacte expresamente el mantenimiento de la gestión del mandatario hasta la fecha de otorgamiento de la escritura pública, tal y como se hizo en este caso. En efecto, está demostrado que el contrato de compraventa se perfeccionó, lo que, a falta de pacto expreso, sería suficiente para entender culminado el negocio y devengado el derecho a comisión del mediador; no obstante, también es un hecho probado que la compradora y los recurrentes, en representación de la parte vendedora, acordaron (folio 69 vuelto de las actuaciones) que la operación "quedase condicionada al buen fin del otorgamiento de la Escritura Pública, siempre y cuando llegue a buen fin la parte vendedora D. Vicente y Dª Daniela y la parte compradora, Dª Amelia (SIC)" pactando expresamente que «de no existir el acuerdo descrito se devolverían las cantidades descritas». Fue esta cláusula, fruto de la autonomía de la voluntad y por tanto plenamente eficaz entre las partes, la que llevó a la Sala a condenar a los recurrentes pues, en virtud de ella el derecho a la comisión por corretaje se hizo depender del buen fin del negocio, entendido como necesidad de que la compraventa fuera instrumentada en escritura pública, y se consumara, sin que bastara la perfección de la citada venta en documento privado, -cosa que sí había acontecido ya desde que las partes se pusieron de acuerdo en la cosa y el precio- estando facultada la compradora para desistir del contrato y pedir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, una vez que dicho otorgamiento no pudo llevarse a efecto por causa imputable a los vendedores.

Por todo ello, el motivo fenece.

En el segundo y último motivo, se ilude a la infracción del artículo 1124 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, argumentando, en el desarrollo del mismo, que la actora no ejercitó acción resolutoria del contrato de compraventa, lo que se alega que resulta indispensable para que se pudiera acoger la acción de condena, dirigida a devolver a la parte compradora la suma anticipada a cuenta del precio.

El planteamiento de la recurrente debe rechazarse por las siguientes razones:

1. La principal radica en que el planteamiento de esta cuestión en casación resulta completamente novedoso, pues ninguna mención se hizo sobre tal asunto en la instancia ni tampoco en apelación, tal como resulta de la lectura del escrito de contestación a la demanda, del acta de la comparecencia preliminar (folio 549), del escrito de resumen de prueba (folio 623), y de la propia diligencia de vista en lo que respecta al objeto de la segunda instancia, así mismo concretado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida. Todo lo cual no se compadece con la pacífica doctrina de esta Sala, -sentencias, entre otras, de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 - de que «toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia» no siendo posible plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, «en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate, según el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y tratándose del juicio de menor cuantía, al no existir en este procedimiento los escritos de réplica y dúplica, es en la contestación a la demanda cuando el demandado tiene la oportunidad procesal de proponer todas las excepciones que tenga a su favor, así dilatorias como perentorias a tenor de lo dispuesto en el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Admitir la tesis del recurrente abocaría «a apartase de la "causa petendi" contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable» -STS 17 de Julio de 2006 -; dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006, "el vicio ...de alegación de una cuestión nueva está interdictado de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998, que recoge lo dicho por el T.C., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994, y la del T.E.D.H. de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso - Waffengleiheit-)».

2. En segundo lugar, en contra de lo alegado, no cabe duda que, en todo momento la actora, amparándose en el incumplimiento contractual de la parte vendedora, interesa que se le devuelva la suma entregada a cuenta del precio; y que con ello ejercita una pretensión que supone necesariamente optar por declarar resuelto el vínculo contractual, aunque no lo diga expresamente, renunciando a la posibilidad, también contemplada en el artículo 1124 del Código Civil, de pedir su cumplimiento, pues las opciones que otorga dicho precepto son incompatibles entre sí -salvo que la acción resolutoria se ejercite de modo subsidiario, lo que no es el caso-, y cuando una parte expresa su voluntad de recuperar lo entregado, que constituye además su prestación esencial en el negocio, como no tiene derecho a pedir simultáneamente la subsistencia de aquel, sólo cabe entender que está renunciando al cumplimiento y decantándose por restituir la situación jurídica que existía entre las partes con anterioridad. A mayor abundamiento, la claridad de lo pedido no fue cuestionada por la parte demandada, que no planteó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, óbice que de plantearse, habría resultado imposible de apreciar en este caso, toda vez que tal excepción sólo puede prosperar cuando, «por imprecisión e incerteza de los datos fácticos y jurídicos elementales y precisos, ... resulta imposible determinar qué tipo de acción se ejercitó, a fin de facilitar la oposición de la parte demandada y el pronunciamiento de una sentencia congruente, en relación a lo sostenido y solicitado por la parte actora, es decir para poder sentenciar con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada» -Sentencia de 4 de mayo de 2007 entre muchas otras-, imprecisión o incerteza inexistente dado que de los datos de hecho y de derecho plasmados en el cuerpo de la demanda es fácil colegir el tipo de acción que se estaba ejercitando. Y por si lo dicho no fuera suficiente, de entender, como defiende la parte recurrente, que la condena a devolver el dinero exige declarar resuelto el contrato, y que dicha resolución, por no ser pedida, tampoco podía concederse de oficio, por implicar apartarse del objeto de debate, tal circunstancia, de entenderse así, debió ser denunciada como posible vicio de incongruencia al tiempo de interponer recurso de apelación, lo que tampoco aconteció.

En consecuencia, el motivo sucumbe.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso al recurrente y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución