STS, 15 de Julio de 2004

Ponente:José Luis Calvo Cabello
Número de Recurso:127/2003
Procedimiento:MILITAR - CASACION PENAL
Fecha de Resolución:15 de Julio de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

ERROR DE TIPO VENCIBLE. ABSOLUCION POR NO SER PUNIBLE EL DELITO. Se condena al acusado como autor de un delito de abandono de lugar de residencia del art. 119 del CPM. La representaci—n del acusado interpone recurso de casaci—n. El error es un error de tipo vencible, si bien ello no impedir‡ acoger su pretensi—n de absoluci—n. Es error de tipo porque el legislador ha establecido que el delito imputado se comete œnicamente si el abandono del lugar de residencia es injustificado. Es un error vencible porque as’ resulta al valorar, como prescribe el art. 14 del CP, las circunstancias del hecho y las personales de su autor: dado que el recurrente, por una parte, conoc’a, que su situaci—n estaba regulada por una normativa espec’fica, a lo que se a–ad’a que los mandos hab’an preguntado a sus padres por Žl. Esta consideraci—n del error como vencible carece de relevancia pr‡ctica, porque la absoluci—n del recurrente se impone como si el error fuera invencible al no estar dispuesto por el legislador que el delito de abandono de residencia del art. 119 del CPM sea castigado si se comete por imprudencia. Se estima la casaci—n, declarando de oficio las costas. La segunda sentencia absuelve al acusado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRAND. JAVIER APARICIO GALLEGOD. ANGEL CALDERON CEREZOD. JOSE LUIS CALVO CABELLOD. AGUSTIN CORRALES ELIZONDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación nº 101/127/2003, interpuesto por don Agustín, representado por la procuradora doña María Gracia Martos Martínez y asistido por el letrado don Carlos Carrión, contra la sentencia de 12 de junio de 2003 del Tribunal Militar Territorial Primero, que lo condenó como autor de un delito de abandono de lugar de residencia a la pena de tres meses y un día de prisión, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. Magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 12 de junio de 2003, el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término a las diligencias preparatorias nº 12/108/02 del Juzgado Togado Militar Territorial nº 12 de Madrid, dictó sentencia cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Y así expresamente se declaran, que el Soldado Agustín, destinado en la Agrupación de Apoyo Logístico nº 11, de guarnición en Colmenar Viejo (Madrid), no se reincorporó a su unidad el día 9 de septiembre de 2002, estando ausente de la misma hasta el 21 de noviembre siguiente, en que compareció en el Juzgado Togado Militar Territorial nº 12 de los de Madrid por méritos de estas actuaciones. Durante ese período el acusado se encontraba dado de baja médica, residiendo sin autorización fuera de la plaza de su destino".

SEGUNDO

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Agustín, como autor de un delito de abandono de lugar de residencia del artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismo hechos, así como el efecto de pérdida de tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles. "

TERCERO

Por escrito presentado el 6 de octubre de 2003, el letrado don Carlos Carrión Carrión, en nombre y representación de don Agustín, anunció ante el Tribunal Militar Territorial Primero su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley.

CUARTO

Por auto de 6 de noviembre de 2003, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

QUINTO

Mediante escrito presentado el 6 de febrero de 2004, la procuradora doña María Gracia Martos Martínez, en nombre y representación de don Agustín interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

  1. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque el Tribunal de instancia impuso la pena de pérdida de tiempo para el servicio, pese a que no había sido solicitada por el Ministerio Fiscal.

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque la ausencia del lugar de residencia fue justificada.

  3. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que el Tribunal de instancia aplicó indebidamente el artículo 119 del Código Penal Militar.

  4. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haber aplicado el Tribunal de instancia el artículo 14, párrafo 3ª del Código penal en relación con el artículo 21 del Código penal militar, o, subsidiariamente, en relación con el artículo 20 del mismo Código.

  5. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de las pruebas consistentes en los informes y partes médicos aportados.

SEXTO

Mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2004, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso argumentando sobre los cinco motivos en el orden siguiente: por lo que respecta al primero, que el Código penal militar prevé en su artículo 33 el efecto de la pérdida de tiempo para el servicio como propio de toda pena de prisión, y que, aunque ese efecto no hubiera sido solicitado por el Ministerio Fiscal, el principio acusatorio no resulta vulnerado si el Tribunal juzgador lo declara; sobre el quinto, que el recurrente no ha designado los particulares del documento demostrativos del error que denuncia, y que en cualquier caso, de los documentos invocados no resulta que estuviera autorizado para permanecer en Badajoz; en relación con los motivos segundo y tercero, que la conducta descrita como probada por el Tribunal de instancia es subsumible claramente en el artículo 119 del Código penal militar, pues la situación de baja por enfermedad no habilita por si misma al militar para residir en lugar distinto al de su destino, siendo igualmente necesaria la autorización de sus mandos; y en lo que se refiere al cuarto, que no cabe apreciar el error invocado por el recurrente cuando éste, por su condición de militar profesional, no debe desconocer ni la obligación de residir en su lugar de destino, ni el régimen aplicable a las ausencias de la Unidad.

SEPTIMO

Por providencia de 24 de mayo de 2004, la Sala señaló el siguiente día 13 de julio, a las 12,00 horas para deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por razones sistemáticas, el motivo quinto, formulado al amparo procesal del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ser examinado antes que los cuatro restantes.

Afirma el recurrente, concretando así este motivo de casación, que el Tribunal de instancia, pese al contenido de los informes médicos aportados al juicio oral (exploración, parte de baja inicial, intervención quirúrgica y partes de confirmación de la baja), no ha declarado probado que, finalizado el permiso, permaneció en Badajoz, sin volver, pues, a su residencia, porque estaba bajo las órdenes del servicio médico del ISFAS de esa ciudad, que le diagnosticó rotura de menisco interno de la rodilla derecha y consideró que la baja había de ser domiciliaria, y porque hubo de ser intervenido quirúrgicamente.

Para que prospere un error de la clase del denunciado, es necesario que se cumplan varios requisitos.

En primer lugar, sólo un documento auténtico -no, pues, otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos- es hábil para demostrar el error (ello es así no porque el documento tenga mayor valor acreditativo que otro medio de prueba, sino porque ante el documento se encuentra el Tribunal de casación en la misma situación de inmediación que el Tribunal de instancia). No obstante, los informes médicos, pese a que son pruebas personales, tienen la condición de documentos a efectos de demostrar el error de hecho siempre que concurran varias circunstancias; en palabras de la sentencia de esta Sala de 2 de enero de 2000, recogidas por la de 30 de noviembre del mismo año, ese tratamiento excepcional se da "[...] cuando existiendo un solo peritaje o varios coincidentes sin otras pruebas sobre el mismo hecho, el Tribunal los hubiera incorporado al relato fáctico de modo fragmentario, incompleto o mutilado, o bien en la sentencia [incorporándolos también] se llegara a conclusiones distintas de las afirmaciones contenidas en las periciales, cuando se trate de cuestiones que precisen de conocimientos técnicos especiales, en cuyo caso no parece oportuno apartarse de tales conclusiones salvo razones justificadas que el Tribunal debe explicar".

También es indispensable que el documento tenga por si mismo aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado directamente por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba.

Junto a estos dos requisitos debe concurrir un tercero: que el contenido del documento no resulte contradicho por otros medios probatorios, pues en tal caso, al no existir preferencia legal de unos sobre otros, todos son aptos para formar la convicción a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por último, la concurrencia de todo lo anterior conducirá a la declaración del error únicamente si tiene relevancia para modificar el fallo de la sentencia.

Pues bien, el motivo debe ser estimado al resultar cumplidas todas las exigencias indicadas.

Así, aunque sin la concreción exigida por el párrafo segundo del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente ha señalado para demostrar el error unos medios de prueba aptos, pues, según se ha dicho arriba, los informes médicos tienen la consideración de documentos a estos efectos.

Por otro lado, el contenido de esos informes y partes demuestra directamente, sin que al efecto hayan sido aportados otros medios de prueba, que la baja médica, que se inició el primer día del período de ausencia castigado, estuvo causada por rotura del menisco interno de la rodilla derecha; que en el primer parte de baja, así como en los sucesivos de confirmación, extendidos todos por el Servicio Médico de ISFAS, se hacía constar que la baja era domiciliaria; y que el recurrente fue intervenido quirúrgicamente el día 23 de octubre de 2002 por causa de la mencionada lesión.

Por último no puede desconocerse la relevancia de estos datos -y de aquí la estimación del motivo y la consideración de ellos como probados, lo que se hará constar en la sentencia que la Sala dictará después de ésta-, porque si bien son insuficientes para estimar los motivos segundo y tercero del recurso, imponen concluir, estimando el motivo cuarto, que el recurrente incurrió en error de tipo vencible.

SEGUNDO

Como se acaba de decir, los motivos segundo y tercero, formulados respectivamente al amparo procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser desestimados.

El recurrente afirma que el Tribunal de instancia aplicó indebidamente el artículo 119 del Código penal militar porque su no reincorporación al lugar de su residencia una vez finalizado el permiso estuvo justificada desde el momento que estaba "obligado por órdenes médicas a permanecer en esa ciudad [Badajoz], a la que lícita y reglamentariamente se había desplazado".

Pero el recurrente no tiene en cuenta -y de aquí la desestimación de los motivos que se analizan- que la permanencia fuera del lugar de residencia, pese a encontrarse de baja médica, ha de estar autorizada por sus mandos, y que en ningún caso las instrucciones médicas tienen la condición de orden al no reunir los requisitos exigidos por el artículo 19 del Código penal militar.

Sin embargo, como también se ha indicado, la estimación del motivo quinto conduce a la del cuarto, formulado al amparo procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A causa de la estimación del motivo quinto, se ha considerado probado, corrigiendo así el error por omisión cometido por el Tribunal de instancia, que el recurrente sufría rotura de menisco interno de la rodilla derecha desde el primer día del período de ausencia imputado, esto es, desde el 9 de septiembre de 2002; que la baja fue considerada por el servicio médico del ISFAS de Badajoz, que la extendió, como baja domiciliaria; y que el recurrente fue intervenido quirúrgicamente a causa de esa lesión el día 23 de octubre de 2003 en dicha ciudad.

Pues bien, con base en estos hechos el recurrente ha reiterado la alegación que en la instancia fue rechazada y que ahora debe ser acogida: que incurrió en el error de creer que su situación le dispensaba de solicitar la autorización de sus mandos para permanecer fuera del lugar de su residencia.

El Tribunal de instancia, que no declaró probado ese conjunto fáctico (sólo consideró probado que el recurrente estuvo de baja durante el tiempo de la ausencia), rechazó la existencia del error alegado por entender que un militar profesional no podía incurrir en él.

Sin embargo, la Sala, con base en dos hechos, que valora conjuntamente, acoge la alegación del recurrente porque entiende razonable que este creyera que no hacía falta autorización de sus mandos para permanecer en Badajoz. El primero es la consideración por el servicio médico deI ISFAS radicado en Badajoz de que la baja había de ser domiciliaria (la expresión baja domiciliaria obrante en los partes ha de ser entendida, dado que fueron extendidos en Badajoz, como la permanencia del enfermo en esta ciudad). El segundo, la intervención quirúrgica sufrida por el recurrente a causa de la lesión. A partir de estos hechos es acorde con la razón creer, como el recurrente dice que le ocurrió, que su permanencia en Badajoz estaba justificada sin necesidad de que sus mandos la autorizaran.

Ahora bien, el error de creerlo así es, contrariamente a lo alegado por el recurrente, un error de tipo, no de prohibición, y un error de tipo vencible, no invencible, si bien ello no impedirá acoger su pretensión de absolución.

Es error de tipo porque el legislador ha establecido que el delito imputado se comete únicamente si el abandono del lugar de residencia, bien por ausentarse, bien por no volver, es injustificado. (En el caso de no volver al lugar de residencia, se estará ante un abandono injustificado si el militar no ha sido autorizado para permanecer fuera y además puede volver).

Es un error vencible porque así resulta al valorar, como prescribe el articulo 14 del Código penal, las circunstancias del hecho y las personales de su autor: dado que el recurrente, por una parte, conocía, como militar profesional, que su situación estaba regulada por una normativa específica, a lo que se añadía que los mandos habían preguntado a sus padres por él, y por otra, permaneció en Badajoz más de dos meses, es razonable entender que el recurrente hubo de tener en algún momento de esa larga permanencia la duda -duda de la que podía salir fácilmente preguntando al propio Servicio médico- de si su no reincorporación al lugar de su residencia debía contar con la autorización de los mandos de su Unidad o no.

Por último, esta consideración del error como vencible carece de relevancia práctica, porque la absolución del recurrente se impone como si el error fuera invencible al no estar dispuesto por el legislador que el delito de abandono de residencia del artículo 119 del Código penal militar sea castigado si se comete por imprudencia. El párrafo primero del articulo 14 del Código penal establece, al referirse al error de tipo, que "si el error [...] fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente". Por su parte, el artículo 20 del Código penal militar (en igual sentido el artículo 12 del Código penal) dispone que "las acciones y omisiones culposas sólo se castigarán cuando expresamente así se disponga." Pues bien, como el legislador penal militar no ha dispuesto que el delito imputado, que es el mencionado de abandono de residencia, sea castigado en su forma culposa, sólo cabe concluir como se ha dicho, esto es, absolviendo al recurrente del mencionado delito.

TERCERO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Se estima el recurso de casación interpuesto por don Agustín, representado por la procuradora doña María Gracia Martos Martínez, contra la sentencia de 12 de junio de 2003 del Tribunal Militar Territorial Primero, que lo condenó como autor de un delito de abandono de lugar de residencia a la pena de tres meses y un día de prisión, sentencia que se casa y anula, dictándose otra conforme a Derecho.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil cuatro.

En la causa nº 12/108/02, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 12 de Madrid, y seguida ante el Tribunal Militar Territorial Primero por un supuesto delito de abandono de lugar de residencia del artículo 119 del Código penal militar contra el soldado MPTM don Agustín, nacido el 31 de julio de 1981 en Badajoz, hijo de Juan y Evarista, con instrucción, destinado en la Agrupación de Apoyo Logístico nº 11, sin antecedentes penales, en libertad provisional durante la tramitación del procedimiento, defendido por el letrado don Carlos Carrión Carrión, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, los magistrados antes mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero, casada por la que en el día de hoy ha dictado esta Sala.

HECHOS PROBADOS

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia del Tribunal de instancia, al que se añade, dada la estimación del motivo quinto del recurso, lo que sigue:

  1. El recurrente sufría rotura del menisco interno de la rodilla derecha desde el primer día del período de ausencia imputada, esto es, desde el 9 de septiembre de 2002.

  2. El servicio médico del ISFAS de Badajoz extendió el parte inicial de baja, así como los sucesivos de confirmación, y consideró que la misma había de ser domiciliaria.

  3. El recurrente fue intervenido quirúrgicamente a causa de la lesión el 23 de octubre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dado que, como se ha razonado en la sentencia anterior de esta Sala, el recurrente incurrió en error de tipo vencible, y el delito de abandono de residencia no puede ser cometido por imprudencia, procede dictar sentencia absolutoria.

SEGUNDO

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Se absuelve al soldado MPTM don Agustín del delito de abandono del lugar de residencia del artículo 119 del Código penal militar, de cuya comisión ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Voto particular concurrente que emite el magistrado José Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia dictada en el recurso de casación núm. 101/127/2003. Pese a compartir los razonamientos y el fallo de la sentencia de la que he sido ponente, formulo este voto porque entiendo que existe una ratio decidendi preferente. Para la mayoría de la Sala la absolución del recurrente sólo puede ser fundamentada en la existencia de un error de tipo vencible. En mi opinión los hechos declarados probados no son subsumibles en el artículo 119 del Código penal militar porque el recurrente no podía volver al lugar de su residencia. El delito de abandono de residencia por no reincorporarse a ella se comete, a tenor de la descripción legal, si el militar carece de autorización para permanecer fuera y además puede volver. El delito, pues, no es formal, debiendo entenderse que se comete siempre que concurran esas dos circunstancias: que no exista autorización para permanecer fuera del lugar de residencia y que el militar pueda volver a él. Pues bien, este segundo requisito no concurre en el caso del recurrente. La estimación del motivo quinto del recurso ha llevado a la Sala a considerar probado que el recurrente sufría rotura del menisco interno de la rodilla derecha desde el primer día del período de ausencia imputado y castigado; que el Servicio médico de ISFAS radicado en Badajoz consideró que la baja que extendía por causa de esa lesión debía ser una baja domiciliaria; y que, por causa de esa lesión, el recurrente fue intervenido quirúrgicamente en Badajoz. Así las cosas, sólo podía concluirse razonablemente que el recurrente no podía volver al lugar de su residencia. Para establecer como cierta esta imposibilidad no es necesario que el militar esté hospitalizado. Es suficiente que por su situación ponga en riesgo su salud si se reincorpora al lugar de su residencia. Y esto es lo que sucedía en el caso, como resulta de la valoración de dos datos ya mencionados: por un lado, la consideración por el Servicio médico de las Fuerzas Armadas de que la lesión aconsejaba que durante la baja el recurrente permaneciera en el domicilio, esto es, en Badajoz; por el otro, el hecho de la intervención quirúrgica.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.