STS 986/2000, 26 de Octubre de 2000
| Ponente | D. JOSE DE ASIS GARROTE |
| ECLI | ES:TS:2000:7752 |
| Número de Recurso | 3209/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 986/2000 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil.
VISTO por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Jaén, como consecuencia de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número DOS de dicha capital, sobre realización de obras, cuyo recurso fue interpuesto por DIRECCION001", representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosario Gómez Lora, y asistida de la Letrada Doña Soledad Cobo Zapata, en el que es recurrido DON Lázaro, representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta y asistido del Letrado Don Antonio Javier Justicia Angosto. ANTECEDENTES DE HECHO
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Jaén, fueron vistos los autos de menor cuantía nº 329/94, seguidos a instancias de Don Lázaro, contra la DIRECCION001, sobre reclamación de daños y perjuicios derivados de una servidumbre forzosa de acueducto.
Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y seguidos los demás trámites que procedan incluido el recibimiento del pleito a prueba que desde este mismo instante dejo interesado, dicte en su día sentencia por la que, estimando íntegramente esta demanda, se declare el derecho de mi mandante a exigir a la Comunidad demandada la reparación de los daños y perjuicios sufridos en la Finca "DIRECCION000", propiedad del actor y, en su virtud se condene a la DIRECCION001": Primero. A ejecutar a su exclusivo cargo, y en el más breve plazo que la técnica constructiva aconseje, y bajo el apercibimiento de que de no realizarlas se harán a su costa las obras necesarias para: A. Corregir los defectos de que adolezca e impermeabilizar adecuadamente el tramo de acequia que atraviesa la propiedad de mi mandante, de modo que cesen definitivamente las fugas o escapes incontrolados de agua y no se produzcan, en lo sucesivo, nuevos daños.- B. La íntegra y adecuada reparación de los daños causados en la casa o vivienda propiedad de mi mandante y su esposa.- C. La total reparación del muro de contención existente entre la casa de mi mandante y la meritada acequia.- Segundo.- Y a indemnizar a mi mandante Don Lázaro, en la cantidad que resulte de este procedimiento por los daños y perjuicios sufridos en la finca y matas de olivar, así como los que se ocasionen durante la ejecución y a consecuencia de las obras de reparación de la casa o vivienda.- Tercero. O, alternativamente, a elección e la parte actora, se condene a la Entidad demandada, DIRECCION001a satisfacer al demandante, Don Lázaro, la cantidad que resulte precisa invertir para subsanar los deterioros y daños apreciados en la casa, acequia y muro de contención existente, además de la cantidad que resulte por los daños y perjuicios sufridos en la finca y matas de olivar como consecuencia de las fugas o escapes de agua incontrolados y Cuarto. En cualquiera de los casos, se condene igualmente a la demandada, DIRECCION001, a cumplir las condenas anteriores, a estar y pasar por las mismas y al pago de las costas que se ocasionen en este procedimiento".
Admitida a trámite la demanda, por la Procuradora Sra. Cátedra, en representación de Don Aurelio, se contestó a la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación alegando las excepciones de falta de personalidad en el demandado, falta de legitimación pasiva en el mismo, prescripción, falta de reclamación previa en vía administrativa, incompetencia de jurisdicción y falta de litisconsorcio pasivo necesario, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y, previos los trámites legales procedentes, con recibimiento a prueba que ahora interesamos, se dicte en su día sentencia por la que acogiendo las excepciones planteadas se abstenga de entrar a conocer del fondo del asunto y, para el caso de ser desestimadas, se absuelva de la demanda a mi representado, con expresa imposición de costas a la actora".
Por la Procuradora Sra. Cátedra, en fecha 1 de Diciembre de 1.994, se presentó escrito en el que manifestaba que la contestación a la demanda que en su día hizo en nombre del Sr. Aurelio, éste lo hacía a su vez en calidad de Presidente de la DIRECCION001.
En fecha 5 de Diciembre de 1.994, comparecieron las partes en el Juzgado, manifestándose por la representación de la parte actora que el demandado no había acreditado en autos la representación que decía ostentar de la DIRECCION001, por lo que solicitaba que dicha DIRECCION001fuera declarada en situación procesal de rebeldía. El Sr. Juez no accedió a lo solicitado, por lo que la parte actora formuló en el propio acto recurso de reposición.
En fecha 10 de Diciembre de 1.994 por la Procuradora de la parte demandada se presentó escrito impugnando el recurso de reposición y suplicando al Juzgado se tuviera por contestada la demanda en representación de la DIRECCION001.
Por el Juzgado se dictó auto en fecha 16 de Diciembre de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: "Admitir el recurso de reposición interpuesto en su día por la representación procesal del actor y en su virtud se tiene a la Procuradora Doña Teresa Cátedra Fernández por no personada en nombre de la DIRECCION001a quien se declara en rebeldía, dándosela por precluida en el trámite de contestación a la demanda. No ha lugar a la tramitación de pieza alguna para decidir sobre el beneficio de justicia gratuita interesado por el Sr. Don Aurelio. Se deja sin efecto la comparecencia celebrada el pasado 5 de Diciembre y se concede al demandante un plazo de 3 días para que solicite el recibimiento a prueba".
El anterior auto fue apelado por la parte demandada.
Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 3 de Abril de 1.995, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Que desestimando las excepciones de falta de personalidad y legitimación pasiva, de prescripción, de reclamación previa en vía administrativa, de incompetencia de jurisdicción y de litisconsorcio pasivo necesario, y estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Mollinedo Sanz, en nombre y representación de Don Lázaro, cuyas demás circunstancias personales constan en los autos, contra DIRECCION001representada por la Procuradora Sra. Cátedra Fernández, condeno a esta última, a que realice las obras imprescindibles para impermeabilizar la acequia de su propiedad, que discurre por la finca perteneciente al actor, denominada DIRECCION000y situada en el término municipal de Bedmar (Jaén), previa reparación de sus grietas y desperfectos, de modo que en el futuro el agua no pase al predio del Sr. Lázaro, y a que le indemnice en las sumas de 99.871.- pesetas por los daños y perjuicios originados en el olivar, y de 1.367.000.- pesetas por el deterioro del muro de contención que rodea la casa edificada en su parcela, ascendiendo el total del resarcimiento a la cifra de un millón cuatrocientas sesenta y seis mil ochocientas setenta y una pesetas.- Sin imponer a ninguno de los litigantes el deber de abonar las costas procesales ocasionadas en esta litis".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Jaén, dictó sentencia en fecha 2 de Octubre de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS.- 1) Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demanda (sic) DIRECCION001, contra el auto dictado en estas actuaciones con fecha 16 de Diciembre de 1.994, debemos revocar y revocamos el mismo y en su lugar no dando lugar al de reposición interpuesto por la actora en el acto de la comparecencia, ratificamos y declaramos personada en tiempo y forma a la Comunidad demandada y por contestada y opuesta a la demanda, sin declarar la nulidad del procedimiento ni retrotraer las actuaciones a aquel momento procesal.- 2) Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por ambos litigantes contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Jaén en los autos de juicio de menor cuantía seguidos bajo el nº 329/94 y con revocación parcial de la misma, ratificando la condena de la demandada a indemnizar al actor en la cantidad de 99.871.- ptas. y a realizar las obras de reparación en el canal de riego en los términos que expresa la sentencia, condenamos también a la Comunidad de Regantes demandada a realizar a su costa las obras de reparación en el muro de contención y en la caso de la actora en los términos señalados en el informe pericial emitido por el Sr. Carlos, o a que indemnice al demandante de no optar éste por la reparación, dentro del plazo que le conceda el Juzgado, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y hasta el límite máximo de 7.404.000.- ptas., como valor de la edificación atendido su emplazamiento, calidades y antigüedad y sin consideración a los daños que le afectan, para el supuesto en que pericialmente se acredite que estos son determinantes en su ruina funcional y de no serlo, en la cantidad en que se fije la diferencia entre el valor de la misma y su depreciación por los daños informados en el citado informe pericial y con los incrementos en uno y otro caso a que hubiera lugar. No se hace expresa condena a ninguna de las partes sobre las costas causadas en esta alzada".
Por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosario Gómez Lora, en nombre y representación de la DIRECCION001", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:
"Al amparo del artículo 1.692, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incompetencia o inadecuación del procedimiento".
"Al amparo del artículo 1.692, párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, por no haber ordenado la sentencia de apelación la reposición de las actuaciones al momento de la comparecencia del artículo 692 y 693, decretando la nulidad de todo lo actuado desde la misma".
"Al amparo del artículo 1.692, párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, por violación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 80.1 de la L.J.C.A. al no cumplirse el requisito de la congruencia de la sentencia".
"Al amparo del artículo 1.692, párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, por vulneración del Principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído".
"Al amparo del artículo 1.692, párrafo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate.- Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida por interpretación errónea, ha de citarse la regla hermenéutica del artículo 1.902 del Código Civil... en relación con el artículo 1.214 del mismo cuerpo legal".
Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción por el Procurador Sr. García San Miguel, en la representación que ostentaba de la parte recurrida, se presentó escrito impugnando el mismo.
Habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para la celebración de la misma, el día DIECISIETE de OCTUBRE, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ DE ASÍS GARROTE
Se recurre la sentencia de la Audiencia, la que por una parte, revoca el auto de 16 de diciembre de 1994, y tiene por personada en tiempo, a la Comunidad demanda, aunque acuerda no reponer las actuaciones al momento en que se produjo la infracción, porque ha intervenido en el proceso, en atención a su personación desde la fecha que le correspondía, ha practicado prueba, y en la sentencia del Juzgado, se ha dado contestación a todas las excepciones procesales propuestas por la entidad demandada, así como a los demás medios de defensas por ella propuesta, a pesar de que en el auto revocado en segunda instancia, se la tuvo por no personada en tiempo y por no contestada a la demanda, por lo que entendió la Audiencia que no hubo indefensión; por otra parte, se da lugar a la demanda, en la que se pedía fundamentalmente la reparación de los daños causados en la finca de su propiedad sita en el lugar conocido por DIRECCION000en el término municipal de Bedmar (Jaén), daños localizados en la plantación de olivos y en el cortijo o vivienda sita en la finca rústica, por las inundaciones y filtraciones de aguas producidas por el canal de riego perteneciente a la DIRECCION001, que ha ocasionado la ruina parcial del muro de contención de tierra donde esta construida la vivienda, produciendo en esta serios desperfectos a consecuencia del corrimiento de tierra, cuya reparación se solicita en la demanda o alternativamente, el pago del valor de los gastos de subsanación de la misma, a lo que se ha opuesto la entidad demandada alegando los siguientes motivos que se estudian a continuación.
El primer motivo del recurso de casación se articula al amparo del nº 2 del art. 1692 de la L.E.C., por incompetencia de jurisdicción o inadecuación de procedimiento, en atención a que las Comunidades de Regantes de acuerdo con el art. 73 de la Ley de Aguas ratificada por el T.C. en sentencia de 227/88 de 29 de noviembre, tienen la calidad de entes públicos, por lo que la reclamación debió efectuarse por vía contencioso administrativo en procedimiento de esa clase. El motivo entendió, el Ministerio Fiscal que merecía ser inadmitido a trámite por carecer manifiestamente de fundamento, pues no se está ni ante un acto administrativo ni el patrimonio de la demandada pertenece a la Administración pública, sin embargo en el acto de la vista la dirección letrada de la parte recurrente ha invocado para fundamentar el motivo además del carácter público de la Comunidad de Regantes, los arts. 139 y 144 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común de 26-11-1992 y el Real-Decreto 429/1992 por el que se aprueba el Reglamento sobre Administraciones Públicas en materia sobre responsabilidad patrimonial, en cuyo preámbulo se dice que la vía jurisdiccional contencioso administrativa pasa a ser la única procedente en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas tanto en relaciones de derecho público como de derecho privado. Ahora bien, la jurisprudencia en sentencias, de esta Sala de 10 de Diciembre de1990 y 20 de Junio de 2000 y de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda de 3 de Mayo de 1999, reconociendo el carácter de Corporaciones de Derecho Público de la Comunidad de Regantes, la define como entidades jurídicos-públicas de base asociativa, tuteladas por la Administración y con personalidad jurídica independiente, entendiendo que en relación a este carácter ni se puede escindir su personalidad única, en una de Derecho público cuando actúa potestades administrativas, y otra de Derecho privado cuando lo hace en el ámbito que merezca esta calificación, pero sin embargo este ámbito de actuación en diferentes campos del derecho de la Comunidad de Regantes, es determinante para residenciar el ámbito jurisdiccional, de forma que a pesar de la generalidad de los preceptos legales citados por la Sra. Letrada de la parte recurrente, la jurisdicción competente en su caso se determina por la naturaleza de los actos que se someten a juicio, así pues, a la jurisdicción Contencioso-Administrativa le corresponde conocer de los actos de estas Corporaciones de Derecho público adoptados en el ejercicio de funciones públicas, correspondiendo a esta jurisdicción civil el conocimiento de las relaciones jurídicas nacidas en el ámbito del derecho privado, como es el caso que nos ocupa, de exigir la responsabilidad por culpa extracontractual, nacida de la invocada por la parte actora, por la omisión en el cuidado del canal de riego que ha producido inundaciones y filtraciones en el fundo sirviente en una servidumbre de acueducto, por lo que es indudable la competencia de esta jurisdicción para conocer del mismo de acuerdo a la doctrina invocada y a lo dispuesto en el art. 9 de la L.O.P.J..
El segundo motivo del recurso se formula al amparo del nº 3º del art. 1692 de la L.E.C., por quebrantamiento de las formalidades esenciales del juicio, violación de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiendo producido indefensión para la parte hoy recurrente, por no haberse ordenado en la sentencia de apelación la reposición de las actuaciones al momento en que se produjo la comparecencia del art. 692 y 693 de la citada ley procesal, decretando la nulidad de todo lo actuado. Como se puso de manifiesto en el primero de los fundamentos de derecho de esta resolución; en la sentencia de la Audiencia se resolvió sobre un recurso de apelación contra un auto dictado por el Juzgado, en el que se tuvo por no contestada la demanda, auto que fue revocado, en el sentido de entender dar por contestada la demanda y por personada en tiempo la entidad demandada, pero no se acordó la nulidad de las actuaciones subsiguientes, ni reponer los autos al momento que se había producido la infracción, en cuanto que entendió la Audiencia que la contestación dada en su día, en propio nombre, por el Presidente de la Comunidad eran esencialmente idénticas a la que formularía después en nombre de la Comunidad, no habiéndose limitado a esta los medios de prueba y defensa, y sobre todo, habiéndose dado en la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia respuesta a las excepciones procesales, y a los demás motivos de defensa, por lo que entendió que no se había producido indefensión de la parte demandada por lo que no debía anular las actuaciones de primera instancia, resolución que entendemos se conforma a derecho, y que faculta a los Juzgadores el art. 242 de la L.O.P.J., haciendo por consiguiente inestimable este motivo del recurso ya que para la declaración de la nulidad de las actuaciones, además de exigirse la existencia de una irregularidad, que no sea de las que producen la nulidad absoluta (art. 238 de la L.O.P.J.), es necesario que además, cause indefensión a la parte que promueve la nulidad, indefensión que por las razones expuestas más arriba no se ha producido, y por otra parte, la nulidad de las siguientes actuaciones que fueren independientes del acto anulado, ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad, no son susceptibles de anulación de acuerdo a los preceptos citados.
El tercer motivo lo promueve al amparo del nº 3º del art. 1692 de la L.E.C., por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por violación del art. 359 de la citada ley y el art. 80.1 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa Administrativa, al no cumplirse el requisito de congruencia de la sentencia, exigida por ambos preceptos y por las sentencias de este Tribunal (entre otras las de 5/12/1992 y 20/02/1992), que establecen que las sentencias han de ser claras precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito; entendiendo que la sentencia recurrida es incongruente con las pretensiones deducidas por el actor, al conceder a este en el caso la facultad de optar por la reparación de la vivienda, a que se le indemnice en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia y hasta un límite máximo de 7.404.000 pesetas, con el valor de la edificación, atendido a su emplazamiento, calidades y antigüedad y sin consideración de los daños que le afectan, para el supuesto en que pericialmente se acredite que estos son determinantes de su ruina funcional y, de no serlo, en la cantidad que se fije la diferencia entre el valor de la misma y su depreciación por los daños informados en el citado informe pericial y con los incrementos en uno y otro caso que hubiere lugar, cuando los extremos de la opción, en ningún caso fueron suplicados en la demanda, sino pura y simplemente, solicitó la condena a reparar los daños sufridos, o en su caso, al abono del importe que produciría su reparación, no habiendo pedido el supuesto a que ha sido condenada la entidad demandada, a saber, la facultad concedida al actor a elegir, entre la reparación, o el pago del valor de la edificación si la ruina fuera funcional, o en otro caso el pago del valor de la depreciación sufrida por los daños causados que no impliquan ruina funcional. Del examen de lo suplicado en la demanda, y de lo que se da lugar en la sentencia hay que entender, como ha quedado expuesto más arriba, a tenor del escrito del recurso, que en este supuesto, existe una incongruencia "extra petita", al haber concedido la parte actora una opción no solicitada, y por consiguiente se estima la infracción de incongruencia del art. 359 de la L.E.C., en su virtud procede casar la sentencia en este punto, y en orden a los daños sufridos en la vivienda, mantener la condena a la Comunidad de Regantes a reparar la vivienda dañada, o en otro caso a satisfacer al actor los gastos que hubieran ocasionado la subsanación, que en ninguno de los dos supuestos pueden exceder de 7.404.000 pesetas, y de la que se reducirá el importe de los gastos de reparación de las averías que sean debidas al paso del tiempo y al deficiente cuidado de conservación por el propietario que se acrediten pericialmente en ejecución de sentencia, como se recoge en el fallo de la sentencia recurrida.
En el cuarto motivo al amparo del nº 3º del art. 1692 de la L.E.C., alega quebrantamiento de las formalidades esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, o de las que rigen los actos y garantías procesales, por vulneración del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, motivo que sin cumplir por la parte recurrente con lo dispuesto en el párrafo primero del art. 1707 de la L.E.C., argumenta que reconocido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, que la Comunidad de Regantes es una entidad de derecho público, se debía de haber demandado a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de que dependen administrativamente la Comunidad de Regantes demandada, lo que ha producido la falta de litis consorcio pasiva necesaria. Esta excepción que también fue alegada en primera instancia y desestimada en la sentencia del Juzgado, sin embargo no fue motivo del recurso de apelación, por lo que por esta razón debía desestimarse este motivo, pero en todo caso hay que entender que en la sentencia no se condena a la Confederación, sino a la DIRECCION001, siendo esta una entidad independiente, que incluso, como se ha expuesto en el fundamento segundo de esta resolución citando sentencias de este Tribunal, goza de personalidad jurídica, no hay porque demandar a la Confederación Hidrográfica.
El quinto motivo, lo formula la entidad Comunidad de Regantes, demandada en los autos, al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., invocando infracción del art. 1902 del Código civil, que consagra el principio de responsabilidad por culpa extracontractual en relación con el art. 1214 del mismo cuerpo que sanciona el "onus probandi", fundamentando la infracción en que en la sentencia de primera instancia no encontró la relación de causa a efecto entre las fugas del agua y los daños descritos en la casa o cortijo, correspondiendo a la parte actora, no solamente acreditar la realidad de los daños, sino también la relación de causalidad entre estos y la acción u omisión culposa del demando, hechos que entiende no se ha acreditado en autos al menos los daños relativos a la vivienda. Al respecto hay que tener presente que la sentencia que se recurre es la dictada por la Audiencia Provincial en apelación, y en ella, después de un análisis ponderado de la prueba, hace un estudio detallado de la pericial practicada en primera instancia, transcribiendo el resultado, en el párrafo último del fundamento de derecho tercero de la sentencia, en el cual partiendo de la realidad de los daños del cortijo vivienda propiedad del actor, analiza la causa de estos, y llega a la conclusión de que "no pueden tener otro origen que el del corrimiento y hundimiento del terreno sobre el que se eleva, y no del defecto o vicio de construcción en el suelo que el propio informe descarta, sino por la perdida de funcionalidad y eficacia del muro de contención construidos para evitarlo y cuyos graves daños, tal como admite la sentencia (no se hubieran producido), al no haber provocado las fugas de agua el reblandecimiento del firme en que se apoya hasta perder su verticalidad y dejar de contener eficazmente el terreno, arrastra y supone en inevitable y perfecta relación causal el desplazamiento y hundimiento del terreno sobre el que se apoya la vivienda con el resultado dañoso que antes se expresaba"; conclusión a la que llega la Audiencia recogida literalmente, excepto la frase que figura entre paréntesis, puesta para mejor comprensión del texto, que claramente indica en conformidad con el informe, que las humedades procedentes de la acequia que lame el muro de contención, han producido la pérdida de verticalidad del mismo y el arrastre de las tierras donde se apoya la vivienda, y esta, los desperfectos del edificio al perder compactación el terreno en que se apoya, de donde resulta evidentemente demostrado la relación de causalidad, entre el descuido en la conservación del canal del riego de la Comunidad demandada, que han producido las filtraciones, y los daños causados, no solo en el muro de contención sino también en la vivienda; por lo que procede ser desestimado este motivo.
Al estimarse el motivo tercero del recurso sobre incongruencia no procede hacer especial pronunciamiento respecto del pago de las costas de este recurso.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
Que estimando el motivo tercero del recurso de casación promovido por la Procuradora Dª. Rosario Gómez Lora en nombre y representación de DIRECCION001" de Bedmar Jaén, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén el dos de octubre de mil novecientos Noventa y cinco y casando la misma debemos revocar y la revocamos únicamente en lo que concierne al extremo que se refiere a la forma de indemnizar los daños causados en la vivienda o cortijo propiedad del actor D. Lázaroen el caso que opte por la no reparación de la misma, que será la suma que representaría el importe que supondría la subsanación de las mismas, deducida los gastos de reparación de los desperfectos que se deban a la antigüedad o causados por la desidia del propietario que se determinen previo informe pericial en ejecución de sentencia y sin que en caso alguna puedan ser superior a 7.404.000 pesetas, manteniendo como mantenemos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas del presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- A. VILLAGOMEZ RODIL.- L. MARTINEZ-CALCERRADA Y GOMEZ.- J. DE ASIS GARROTE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José de Asís Garrote, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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