STS 701/2007, 23 de Julio de 2007
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2007:5260 |
| Número de Recurso | 319/2007 |
| Número de Resolución | 701/2007 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Casimiro, representado por la Procuradora Dña. Fuencisla Martínez Mínguez, contra la sentencia dictada el día 23 de noviembre de 2006, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que lo condenó por un delito de apropiación indebida; ha intervenido el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida, la acusación particular "DON AMBIENTE, MUEBLES, DISEÑO Y DECORACION, S.L.", representada por el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Fuengirola, instruyó procedimiento abreviado nº 13/2005, por un delito de apropiación indebida, contra Casimiro, y una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 23 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Probado y así se declara, que Casimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el 5 de febrero de 2.002 detentó el cargo de administrador único de la entidad Don Ambiente, Muebles, Diseño y Decoración, S.L., con la función de ingresar en la cuenta del Banco Popular Español S.A. número 0075-0641-0600495013, los ingresos realizados por las cajas de las diversas tiendas de la empresa reseñada, si bien, el mismo, guiado de un ilícito ánimo de lucro, fue distrayendo diversas cantidades, hasta alcanzar un total de 90.604,51 euros, que destino a fines particulares y que no ha reintegrado, pese haberse comprometido a ello, habiendo reconocido dicha actuación y adquirido el compromiso de devolución, en la escritura pública otorgada ante el Notario de Marbella Don Rafael Requena Cabo en fecha 18 de noviembre de 2.003." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Casimiro, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 249 y 74, todos ellos del Código Penal, a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándole asimismo al pago de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular, y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Don Ambiente, Muebles, Diseño y Decoración, S.L. en 90.604,51 euros, cantidad esta a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
-
- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.
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- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim . por quebrantamiento de forma. 3º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE, por vulneración de precepto constitucional.
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- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 120.3 de la CE, por vulneración de precepto constitucional.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de julio de 2007.
Con indicación como documentos de los que recogen los arqueos de caja, se pretende al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se declare cometido en la sentencia recurrida un error en la valoración de la prueba que se traduce en una inaceptada declaración de hechos probados.
También se invocan como documentos los informes contables realizados por la asesoría laboral, fiscal y contable "Pablo López SL" en el año 2004.
Y, finalmente, el Libro Mayor que se dice elaborado por la misma entidad autora de los informes, y también en el año 2004.
Al examinar la argumentación del recurrente en relación con los precitados documentos, se pone en evidencia que no se trata de demostrar un error a partir de los documentos, sino, muy al contrario, lo que se trata de demostrar es que son los documentos los que contienen el error.
En el motivo se alega que debido a un error en el programa informático se generó en aquellos arqueos un desfase contable. A mayor abundamiento trata de fundar esa conclusión poniendo el resultado de los documentos constituidos por los citados arqueos con la prueba pericial, o declaraciones testificales. Aún más, el recurrente introduce en el escrito de formalización del recurso en una demostración pericial efectuada en el citado escrito para poner en evidencia que los documentos, invocados al amparo y por mandato del arículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, está errados. Lo que acarrea que las cantidades ingresadas en los bancos fueran siempre inferiores a las que según esos arqueos deberían entregarse en esas entidades.
Pues bien lo que el invocado artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone como presupuesto para el éxito del motivo es precisamente todo lo contrario: que sea el documento el que por sí solo demuestra el error de la conclusión de la sentencia recurrida en cuanto a los hechos que declara probados. Y, además, que tal documento no entre en contradicción con otros medios probatorios tomados en consideración. Por ello esta línea de argumentación del primer motivo debe ser rechazada.
Y lo mismo cabe decir del segundo bloque de documentos con que se pretende modificar la declaración de hechos probados de la recurrida. Se trata ahora de los informes contables emitidos por "Pablo López SL" En realidad tales informes ni siquiera constituyen documentos sino documentación de pericia. Pero en cualquier caso más que aval de la impugnación se constituyen en objeto de la misma. NO demuestran el error. Lo portan, según el recurso. Y lo hacen porque tienen por fuente los antes considerados arqueos. Con lo que también esta línea de argumentación debe fracasar.
También el tercer documento adolece del mismo vicio radical: no demostrar el error que se denuncia sino ser tachado de erróneo por la parte denunciante.
Queda de esta suerte el motivo huérfano de cualquier aval y del ineludible presupuesto de que éste venga constituido por un documento literosuficiente y no contradicho. El motivo habrá de desestimarse.
Sin que el fracaso pueda eludirse tampoco por las referencias a otros dos hechos -el pago no contabilizado o la disposición por terceras personas del dinero de caja- que no son acreditados, como exige el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante documentos que acrediten el error por sí mismos y sin contradicción por otros medios.
La alegación de declaraciones testificales, como las de D. Carlos Antonio, D. Juan Pablo o Dª Melisa y otros.... para fundar el reproche a la sentencia de error en los hechos, no pueden sustituir la exigida presencia de documentos que merezcan tal calificativo a efectos de casación. Obviamente la documentación de una declaración testifical no es un documento a tales efectos.
Finalmente el documento que menos demuestra el eventual error es el que, dentro de este motivo, analiza el recurrente: el de reconocimiento de deuda notarial suscrito por el acusado. Dejando a un lado, por inútil, la discusión sobre su consideración a los efectos de fundar una pretensión civil, en cuanto elemento de juicio para establecer una actuación del sujeto que efectúa el reconocimiento, que es de lo que en este proceso se trata, tal reconocimiento genera una importante certeza sobre el hecho de que el acusado admite, en lo cognitivo, si se quiere prescindir de lo volitivo, la realidad de una actividad sustractiva "durante el ejercicio del compareciente (el acusado) como Administrador único de la entidad acreedora" según sus propias palabras. Estas mismas concluyen reconociendo que lo sustraído se dedicaba a "fines particulares del compareciente" (el acusado). Y tal expresión solo puede tolerarse desde la comprensión del ánimo defensivo del recurrente, cuando pretende que esos fines particulares eran los pagos que se le deberían por los costos soportados en cumplimiento de los trabajos asumidos a favor de la entidad defraudada.
El motivo se desestima.
Pretende finalmente el recurrente que la sentencia incurre en quebrantamiento de forma que denuncia al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El defecto consiste en no dar respuesta a los puntos de defensa alegados en la vista del juicio oral.
Serían innumerables las citas de nuestras resoluciones que advierten del verdadero alcance de este motivo. Ya dijimos, por citar alguna, en la sentencia 20026/2002 de 2 de diciembre : "...La llamada «incongruencia omisiva» o «fallo corto» constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/1987, de 3 de junio [RTC 1987\192], 8/1988, de 22 de enero [RTC 1988\8] y 108/1990, de 7 de junio [RTC 1990\108], entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990 [RJ 1990\8510], 19 de octubre de 1992 [RJ 1992\8346] y 3 de octubre de 1997 [RJ 1997\6997 ], entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este «vicio in iudicando», las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (STS 77/1996, de 5 de febrero, 263/1996, de 25 de marzo o 893/1997, de 20 de junio )..."
Es obvio que las referencias a la presión del acusado, cuando admitió la deuda como fruto de sus dedicaciones de dinero ajeno a fines personales, o a la existencia de pagos no contabilizados y a los desfases contables, no constituyen pretensiones jurídicas, sino argumentos fácticos para aval de la pretensión jurídica de inexistencia de deuda por sustracción. Lo que, por sí solo, es bastante para rechazar este motivo del recurso.
El motivo se rechaza
El tercer motivo, con la única cita del artículo 24 de la Constitución, que puede integrarse por este Tribunal considerando invocado el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no merece mejor suerte. Mal puede hablarse de vacío probatorio en la condena de un acusado por apropiación indebida cuando el Tribunal dispuso nada menos que de una escritura notarial en que reconocía la persistente distracción a lo largo de un dilatado período de tiempo, en el que sustrajo el dinero que recibía para entregar a su principal y lo dedicó a su particular beneficio.
El motivo debe ser rechazado
En el último motivo denuncia el condenado que no se ha motivado la concreta extensión de la pena impuesta, invocando los artículos 120.3 y 24 de la Constitución que deben ponerse en relación, aunque la parte recurrente omite la obligada cita, con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como dijimos en nuestra sentencia 1515/2005 de 13 de diciembre "...Ha señalado la Jurisprudencia el deber de razonar específicamente la individualización de la pena, tal como exige el artículo 66.6 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ), lo que constituye una particular manifestación de lo dispuesto en el artículo 120.3 CE (RCL 1978\2836 ), admitiéndose que, aún cuando aquélla sea insuficiente, si en los hechos y en los razonamientos jurídicos se consignan aquellas circunstancias que puedan justificar la imposición de una determinada pena que exceda del límite mínimo, el Tribunal de Casación puede subsanar aquella omisión teniendo en cuenta las mencionadas circunstancias o la mayor o menor gravedad de hecho, siempre que ello tenga adecuado reflejo en la propia sentencia, pues de no ser así las consecuencias de dicha omisión podrían ser desproporcionadas (entre otras, STS 71/2004 o 1235/03 )..."
Pues bien, ciertamente la sentencia recurrida no resulta modélica en cuanto a explicar las razones de la concreta medida de la pena que impone. Pero de ella derivan suficientes datos para justificarla. Basta recordar que la extensión posible de la pena va desde los 21 meses a los tres años. La impuesta es de 24 meses. Pues bien, dado que la cuantía de lo apropiado es 90.604,51 euros, de mucha mayor entidad que la cuantía mínima que haría el hecho típico como delito, es bien claro que la pena impuesta resulta incluso harto benevolente, por lo que, conforme a la doctrina indicada debemos dar por subsanado el defecto.
El motivo por ello debe ser rechazado
De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer al recurrente las costas derivadas de su recurso.
Por ello dictamos el siguiente
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por Casimiro, contra la sentencia dictada el día 23 de noviembre de 2006, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que lo condenó por un delito de apropiación indebida; condenando a dicho recurrente al pago de las costas causadas en el recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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