STS 723/2004, 4 de Junio de 2004
| Ponente | ENRIQUE ABAD FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2004:3892 |
| Número de Recurso | 1125/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 723/2004 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal de Evaristo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de violación, tres delitos de allanamiento de morada, un delito de antentado, un delito de lesiones, un delito de quebrantamiento de medida cautelar y una falta de lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra.Bedoya Núñez y como parte recurrida, Carmen, por el Procurador Sr.Aragón Martin.
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- El Juzgado de Instrucción número 35 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 3/2002, contra Evaristo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Séptima) que, con fecha 24 de septiembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Evaristo, mayor de edad, nacido en La Habana (Cuba) con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, se encuentra separado de hecho de su esposa Carmen, desde agosto de 2000. La pareja tenía su domicilio en la c/DIRECCION000 nº NUM001, NUM002 de Madrid, que paso a ser, tras la separación, el domicilio de Carmen, en tanto que Evaristo fijo su residencia en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 también de Madrid. Tras la separación el Sr.Evaristo entregó las llaves del, otrora, domicilio conyugal a Carmen.
Evaristo y Carmen mantuvieron, tras la separación, una relación amistosa hasta Marzo de 2.001, fecha en la que la última citada puso de manifiesto su voluntad y deseo de poner fin definitivamente a cualquier contacto; sin embargo Evaristo no aceptó esta decisión, lo que le llevó a llamar continua e insistentemente a Carmen por teléfono, y llevando asimismo a cabo los siguientes comportamientos:
a) El día 26 de julio de 2001 encontrándose Evaristo en el domicilio de Carmen donde había acudido de propia voluntad y sin ser convocado para ello, y en el curso de una discusión surgida con ocasión de que Carmen insistiera en su deseo de no ser molestada con continuas llamadas, el procesado arrancó el teléfono instalado en dicho domicilio, marchándose a continuación.
Al día siguiente Carmen, sospechando que su esposo entraba en su casa con un juego de llaves que había conservado sin su autorización, procedió a cambiar las cerraduras para evitar que este entrara en ella.
b) El día 28 de Julio de 2.001 Evaristo convenció a Susana, vecina de su esposa, para que le permitiera saltar a través de su ventana a la casa de Carmen, llegando a romper el cristal de la ventana de la cocina de esta última, aunque sin llegar a entrar en la vivienda, pues Carmen, al oír los ruidos, salió al descanisllo pidiendo ayuda a la citada vecina; lo que provocó que el procesado se marchara al conocer por Carmen que había sido avisada la policía. Los daños causados en el cristal de la citada ventana de la cocina ascendieron a 21,75 euros.
c) Sobre las 4,30 horas del día 29 de Julio de 2.001 el acusado, trepando por la fachada del edificio y a través de la ventana cuyo cristal había roto anteriormente, penetró en la vivienda de Carmen, quien se encontraba durmiendo en su interior; al despertarse sobresaltada por los ruidos, salió a la calle tras cerrar con llave la puerta del piso por el exterior. Carmen llamó a continuación a la Policía denunciando los hechos, acudiendo en un primer momento los agentes números de carnet profesional NUM004 y NUM005, quienes al entrar en la referida vivienda, con las llaves de la dueña, encontraron al acusado tumbado desnudo encima de una cama. Cuando los agentes le indicaron que se vistiera y les acompañara, éste, nada mas incorporarse, propinó al agente NUM004 un fuerte cabezazo que le alcanzó en la cara y le hizo caer al suelo, perdiendo el conocimiento, y, cuando se incorporó el agente, el acusado le propino un puñetazo causándole herida contusa en región malar izquierda, contusión con hematoma en región periorbitaria izquierda y contusión con distensión cervical; lesiones todas ellas que requirieron varias asistencias facultativas y tratamiento médico y de las que tardó en curar 64 días, todos los cuales estuvo impedido para el desempeño de su trabajo habitual. El acusado asió también por el cuello al agente NUM005 sujetándolo contra la pared y propinándole varios golpes; resultando como consecuencia policontusionado y precisando diez días para su curación, con una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico ni quirúrgico.
Finalmente, y gracias a la ayuda de otros dos agentes, el acusado fue reducido y detenido.
Los uniformes de los agentes resultaron con daños tasados en 45,23 euros, siéndoles sustituidas todas las prendas por la Dirección General de la Policía.
D) El Juzgado de Instrucción 35 de los de Madrid, dictó Auto con fecha 30 de julio de 2001 por el que se prohibía a Evaristo todo tipo de relación y contacto de tipo físico, directo o indirecto y tanto en el domicilio como en el lugar de trabajo, con Carmen, durante la instrucción de la causa seguida por los hechos anteriormente relatados; resolución que le fue notificada al procesado el mismo día en que se dictó.
El día 18 de septiembre de 2.001, sobre las 3,30 horas, encontrándose Carmen dormida en su casa, el acusado, escalando nuevamente por la fachada del edificio y tras romper una verja que había sido colocada en el exterior de las ventanas con la finalidad de protección, entró en la vivienda. El acusado se dirigió al dormitorio donde se encontraba Carmen a la que advirtió que había venido a matar al hombre que estaba con ella, a ella misma y que luego se suicidaría. Carmen le pidió que se marchara de la casa, pero Evaristo, lejos de respetar la petición de Carmen, colocó a ésta en las muñecas unos grilletes que llevaba consigo, al tiempo que le dijo que iban a "follar", a lo cual se negó Carmen; no obstante lo cual, el acusado la obligó a tumbarse en la cama, colocándose él encima, le quitó las bragas y le subió la camiseta que llevaba puesta, y tras separar Evaristo la piernas de Carmen aplicando fuerza, consiguió penetrarla por la vagina.
A continuación el procesado pretendió una penetración anal con su pene, y al no conseguirlo introdujo uno de sus dedos por el ano de Carmen. Después, y tras pasar una navaja por el cuello y pecho de Carmen, la volvió a penetrar por la vagina, solicitando la víctima que se pusiera un preservativo, pero ante la negativa del acusado y por el temor a un embarazo, la víctima realizó una felación al acusado, produciéndose la eyaculación en la boca de Carmen.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Absolvemos a Evaristo de una Falta de daños, de un delito de daños, de dos delitos de amenazas condicionales y de un delito de atentado, de los que también venía siendo acusado en este Sumario.
Condenamos a Evaristo como autor responsable de los siguientes delitos a las penas que a continuación se señalan:
Como autor de un delito de allanamiento de morada en grado de tentativa a la pena de prisión de tres meses que se sustituye por ciento ochenta días multa, con una cuota diaria de tres Euros.
Como autor de dos delitos de allanamiento de morada a la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Como autor de un delito de atentado, a la pena de prisión de dos años con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Como autor de un delito de lesiones, a la pena de prisión de ocho meses, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada una de ellos.
Como autor de una falta de lesiones, a la pena de arresto de seis fines de semana.
Como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de multa de quince meses con cuota diaria de tres Euros.
Como autor de un delito de Violación, a la pena de prisión de doce años y seis meses, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con la prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio del procesado a la víctima durante un periodo de cinco años.
Evaristo deberá indemnizar a la Dirección General de la Policía en 45,23 euros, al policía número de carnet profesional en NUM004 en 3.840 euros, al policía NUM005 en 300 Euros y a Carmen en dieciocho mil euros.
También deberá satisfacer las costas de este juicio.
Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Evaristo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación procesal de Evaristo, formalizó su recurso, alegando los siguientes motivos:
Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española y el artículo 179 y siguiente del Código Penal.
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- La representación de la recurrida Carmen se instruyó del recurso, oponiéndose e impugnando el recurso del Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de mayo de 2004.
Respecto al Motivo Único del recurso interpuesto por la representación del procesado Evaristo contra la sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2.003, que le condena como autor de tres delitos de allanamiento de morada, uno intentado y dos consumados, de un delito de atentado a agentes de al Autoridad, de un delito y de una falta de lesiones, de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y de un delito de violación, dice el recurrente que "se funda en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en que dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española y el artículo 179 y siguiente del Código Penal".
De lo que se argumenta en lo que denomina "Breve extracto de su contenido" entendemos que, aceptando la condena por uno de los delitos de allanamiento de morada consumado y por quebrantamiento de medida cautelar, se hace respecto a los restantes las tres siguientes alegaciones merecedoras de contestación separada e independiente.
A.- Los días 28 y 29 de julio de 2001 en los que se realizan las conductas de Evaristo descritas en el apartado b) y en el primer inciso del apartado c), calificadas como constitutivas de delitos de allanamiento de morada intentado y consumado respectivamente, aún no se había dictado por el Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid el Auto de 30 de julio de 2.001 por el que se le prohibía todo tipo de relación y contacto físico, directo o indirecto, en el domicilio o en el lugar de trabajo, con su esposa Carmen (apartado d) de la narración fáctica).
Por tanto Evaristo no hacía sino acudir al domicilio de ambos, puesto que ni están judicialmente separados, ni siquiera ha mediado demanda de separación.
B.- Cuando Evaristo realiza la conducta agresiva contra los funcionarios de la Policía Nacional con carnet profesional número NUM004 y NUM005 descrita en el apartado c), a consecuencia de la cual dichos agentes resultaron lesionados, actuaba "ciego de alcohol".
C.- Es cierto que el 18 de septiembre de 2.001 mantuvo relaciones sexuales con Carmen, que fueron plenamente consentidas por ésta.
Sin que en modo alguno haya utilizado grilletes o navaja, que ninguna falta le hacían para vencer la supuesta resistencia de la víctima, ya que el acusado es hombre de 1,90 metros de altura y 110 kilos de peso.
A'.- Respecto a la primera de las alegaciones, constan en los Hechos probados de la sentencia de instancia los siguientes datos y circunstancias:
- Evaristo y Carmen, mientras vivieron como pareja, tuvieron su domicilio en la DIRECCION000 número NUM001, NUM002 de Madrid; piso en el que continuó viviendo Carmen a raíz de su separación, mientras que Evaristo se trasladaba a la DIRECCION001 número NUM003.
- Evaristo y Carmen mantuvieron una relación amistosa hasta el mes de marzo de 2.001, cuando ella manifestó su voluntad y deseo de poner fin definitivo a cualquier contacto.
- El 27 de julio de 2001, sospechando Carmen que Evaristo entraba en su casa con un juego de llaves que había conservado, procedió a cambiar las cerraduras para evitar que ello se produjere.
- Al siguiente día 28 de julio, Evaristo convenció a una vecina, Susana, para que le permitiera penetrar a través de su ventana en el piso de Carmen, llegando a romper el cristal de la ventana de la cocina de esta segunda vivienda, aunque no llegó a entrar en ella ante los gritos de su titular pidiendo auxilio.
- Sobre las 4,30 horas del día 29 de julio, Evaristo, trepando por la fachada del edificio, a través de la ventana cuyo cristal había roto el día anterior, penetró en la vivienda de Carmen cuando ésta se encontraba dormida, la que al despertarse sobresaltada por los ruidos, salió a la calle y llamó a la Policía
El artículo 202.1 del Código Penal aplicado por el Tribunal de instancia, sanciona como autor de un delito de allanamiento de morada al particular que sin habitar en ella entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador.
Situación que claramente se describe en la narración fáctica ya que Evaristo, cuando realiza la conducta que ahora se sanciona, ya no vivía en el número NUM001 de la DIRECCION000, sino en otro piso diferente, según manifiesta en compañía de una hermana.
Constando la voluntad contraria del morador a dichas entradas no sólo de sus propias manifestaciones, sino por las de Pedro, que materialmente realizó el cambio de las cerraduras (folio 190).
Sin que a ello se oponga el que la separación real y efectiva de los cónyuges no haya tenido reflejo judicial.
En este sentido la sentencia de 14 de enero de 1.993, examinando una situación de larga convivencia que equipara a la relación conyugal, estima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y condena como autor de un delito de allanamiento de morada a quien, habiendo cesado hacía algún tiempo tal situación de convivencia, penetra en la vivienda tras manipular las persianas de la casa hasta que éstas cedieron, afirmando que el procesado "hubo de forzar los obstáculos dispuestos por la morada para impedir o dificultar el acceso a su vivienda".
Situación que aparece con una mayor claridad en el caso ahora enjuiciado, aunque en él no se haya aplicado el apartado 2 del artículo 202.
B'.- Relata el Tribunal de instancia en el apartado c) de la declaración de Hechos probados que, cuando sobre las 4,30 horas del día 29 de julio de 2.001 Evaristo de la forma ya recogida en esta sentencia, penetró en el domicilio de Carmen, ésta llamó a la Policía denunciando los hechos, "acudiendo en un primer momento los agentes números de carnet profesional NUM004 y NUM005, quienes al entrar en la referida vivienda, con las llaves de la dueña, encontraron al acusado tumbado desnudo encima de una cama. Cuando los agentes le indicaron que se vistiera y les acompañara, éste, nada mas incorporarse, propinó al agente NUM004 un fuerte cabezazo que le alcanzó en la cara y le hizo caer al suelo, perdiendo el conocimiento, y, cuando se incorporó el agente, el acusado le propino un puñetazo causándole herida contusa en región malar izquierda, contusión con hematoma en región periorbitaria izquierda y contusión con distensión cervical; lesiones todas ellas que requirieron varias asistencias facultativas y tratamiento médico y de las que tardó en curar 64 días, todos los cuales estuvo impedido para el desempeño de su trabajo habitual.
El acusado asió también por el cuello al agente NUM005 sujetándolo contra la pared y propinándole varios golpes; resultando como consecuencia policontusionado y precisando diez días para su curación, con una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico ni quirúrgido.
Finalmente, y gracias a la ayuda de otros dos agentes, el acusado fue reducido y detenido."
Sobre este extremo ha manifestado el acusado tanto en el Juzgado Instructor como en el juicio oral, que el día 29 de julio, al salir de su trabajo -vigilante-, a pesar de haber iniciado un tratamiento psiquiátrico y tomado la correspondiente medicación -orfidal-, en compañía de un amigo -Benedicto- ingirió una elevada cantidad de alcohol -whisky-, lo que le hizo sentirse muy mal.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid valora estas declaraciones en el Fundamento Jurídico Quinto de su sentencia diciendo que si bien la defensa ha instado la aplicación de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal, "de las pruebas practicadas no resulta acreditado que el procesado, al tiempo de cometer las infracciones descritas en el apartado c) del relato de hechos probados, se encontrara en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o su combinación. Como hemos señalado ya anteriormente al analizar los hechos sucedidos el día 29 de julio, todos los policías que intervienen en esos hechos, coinciden al señalar que el acusado estaba muy violento, pero ninguno refiere signo alguno de intoxicación etílica, como el olor a alcohol, algo muy fácil de detectar, máxime cuando se afirma por el acusado que había tomado una botella de whisky.".
Efectivamente, sin ánimo exhaustivo hemos de señalar que en la Causa obran las siguientes manifestaciones que confirman el criterio de la Audiencia:
- Carmen: vió a Evaristo violento pero no borracho (pág. 9 del Acta).
- Policías Nacionales con carnet profesional números NUM004, NUM006 y NUM007 (pág. 12 a 14 del Acta): El individuo estaba alterado pero no borracho; no olía a alcohol ni le vi adormilado o aturdido; no le noté olor a alcohol en el aliento, aunque sí estaba alterado.
-Maite: Vi a Evaristo muy sereno, no creyendo que estuviera borracho (folio 162).
Siendo de evidente interes resaltar que al folio 72 obra informe emitido por el Médico de Guardia del Hospital Ramón y Cajal de Madrid a las 6,03 horas del día 29 de julio de 2.001, inmediatamente después de realizarse los hechos, en el que se hace constar que Evaristo, al que ha prestado asistencia facultativa, presenta traumatismo y múltiples contusiones, sin hacer referencia alguna a las invocadas intoxicaciones etílica o medicamentosa.
C'.- Afirma la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid en el apartado d) de los hechos probados que el día 18 de septiembre de 2.001, sobre las 3,30 horas, "el acusado se dirigió al dormitorio donde se encontraba Carmen a la que advirtió que había venido a matar al hombre que estaba con ella, a ella misma y que luego se suicidaría.
Carmen le pidió que se marchara de la casa, pero Evaristo, lejos de respetar la petición de Carmen, colocó a ésta en las muñecas unos grilletes que llevaba consigo, al tiempo que le dijo que iban a "follar", a lo cual se negó Carmen; no obstante lo cual, el acusado la obligó a tumbarse en la cama, colocándose él encima, le quitó las bragas y le subió la camiseta que llevaba puesta, y tras separar Evaristo la piernas de Carmen aplicando fuerza, consiguió penetrarla por la vagina.
A continuación el procesado pretendió una penetración anal con su pene, y al no conseguirlo introdujo uno de sus dedos por el ano de Carmen.
Después, y tras pasar una navaja por el cuello y pecho de Carmen, la volvió a penetrar por la vagina, solicitando la víctima que se pusiera un preservativo, pero ante la negativa del acusado y por el temor a un embarazo, la víctima realizó una felación al acusado, produciéndose la eyaculación en la boca de Carmen. "
Respecto a estos hechos ha manifestado Carmen en el juicio oral (págs. 9 a 12 del Acta):
- Que lo primero que hizo Evaristo fue penetrarla vaginalmente de forma completa, tras haberle puesto unos grilletes en las manos "para que estuviera tranquila".
- Que ella lloraba, cerraba los ojos y apretaba las piernas, manteniendo esta actitud de "resistencia pasiva", ya que dado su peso -100 kilos- no se lo podía quitar de encima.
- Que después le dio la vuelta, y cogiéndola del pelo la obligó a mirar a través de un espejo lo que estaba haciendo, intentando penetrarla analmente sin conseguirlo.
- A continuación le dijo ¿quieres morbo?, y sacó una navaja de supervivencia, que le pasó por el cuello y por el pecho; continuando con la penetración vaginal.
- Que ella le pidió que se pusiera un preservativo o eyaculara fuera porque sabía que estaba ovulando. Entonces él le quitó los grilletes y eyaculó en u boca.
- Que la declarante mantuvo una actitud de resistencia pasiva, como le enseñaron en un curso de auxiliar de vuelo.
- Que el día de la agresión estaba aterrorizada, teniendo miedo a que la matase.
Estima el Tribunal de instancia y acertadamente lo razona en el fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, a cuyo contenido íntegro nos remitimos, que estas declaraciones inculpatorias de la víctima, al cumplir los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo -ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de las imputaciones, persistencia en la incriminación-, son suficientes para formar una convicción sobre la manera en que ocurrieron los hechos, y así expresamente lo declara.
Ciertamente las manifestaciones de Carmen presentan una coherencia y una precisión en detalles relevantes -"si quieres morbo", explicación del porqué de la felación-, que hacen razonable y lógica su valoración como prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.
Resultando también claro que tal conducta es subsumible en los artículos 178, 179 y 180.1.5º del Código Penal en cuanto reflejan, en primer lugar, una penetración vaginal y un intento de penetración anal empleando la fuerza propia de un hombre de 30 años, 1,90 metros de estatura y unos 110 kilos de peso, para vencer la resistencia de una mujer que se opone a ello, llorando y cerrando sus piernas con la fuerza que le es posible reunir.
Y en segundo lugar, otra penetración vaginal y una felación conseguidas aprovechando el terror que le inspiraba a la víctima que el acusado esgrima y pasee por su cuello y pecho una navaja.
Por todo los expuesto, rebatidas las alegaciones que se contienen en el recurso, no habiéndose acreditado vulneración alguna del artículo 24.2 de la Constitución, y siendo correcta la aplicación a los hechos declarados probados los artículos 178, 179 y 180.1.5º del Código Penal citados en el encabezamiento del Motivo Único formulado por la representación del procesado, dicho Motivo Único es desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Evaristo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con fecha veinticuatro de septiembre de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo, por delito de violación, lesiones y allanamiento de morada, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en su recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fdo: Carlos Granados Pérez Fdo.: Andrés Martínez Arrieta Fdo:Perfecto Andrés Ibáñez Fdo: José Ramón Soriano Soriano Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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