STS 871/2003, 17 de Junio de 2003

PonenteD. Cándido Conde-Pumpido Tourón
ECLIES:TS:2003:4210
Número de Recurso2469/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución871/2003
Fecha de Resolución17 de Junio de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Antonio , Encarna , Rosa , e Celestina y Gregorio , contra Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA Y TENENCIA ILICITA DE ARMAS, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista prevenida por la ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando los recurrentes Antonio y Encarna por el Procurador Sr. Alfaro Rodríguez, Rosa e Celestina por el Procurador Sr. Alonso León y Gregorio por el Sr. Gilde Sagrado.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Badajoz, instruyó sumario 3/98 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha localidad, que con fecha 9 de abril de dos mil uno, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Con motivo de una diligencia de entrada y registro en domicilio particular, comenzada a las 21.00 horas del día 1º de julio de 1998, efectuada por miembros del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Badajoz, provistos del correspondiente auto judicial de autorización de la mencionada diligencia, expedido por el Juzgado de instrucción nº 2 de los de esta capital, acompañados de la Sra. Secretaria de este mismo Juzgado, en funciones de fé pública judicial, en el domicilio de la procesada Encarna , mayor de edad, - ejecutoriamente condenada, en sentencia de fecha 3 de julio de 1995, por delito de tráfico de drogas, a la pena de un año de prisión menor-, sito en la CALLE000NUM000 , de esta ciudad en el que convive, desde unos meses anteriores a la indicada fecha, con el también procesado Gregorio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, fueron encontrados, en el interior de aquella morada, a la que, en un primer momento, se impidió, a los funcionarios policiales y judiciales, por sus moradores, el acceso, pese a las reiteradas órdenes de "Policía abran", lo que obligó a los agentes actuantes a tratar de acceder al domicilio, forzando una doble reja colocada en la ventana más próxima a la puerta de entrada, habiendo llegado a tener tiempo aquéllos, de extraer uno de los anclajes de la primera reja, empleando para ello una cizalla y, cuando se disponían a extraer un segundo anclaje de la misma, es decir, transcurridos unos cinco minutos, les fué abierta la puerta por la también por la también procesada Rosa , mayor de edad -ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 29 de junio de 1995, firme el 13 de octubre de 1995, por delito de tráfico de drogas, a la pena de seis meses de prisión menor-, la cual, para dicha apertura, tuvo que quitar los cuatro cerrojos y un postigo con cierre independiente, de cada una de las dos puertas metálicas, con sentido de cierre opuesto (abriendo una hacia el exterior y la segunda hacia el interior), fueron encontrados, durante el meritado registro los siguientes efectos:

    - En la cocina, en el quicio o alféizar de una ventana, una pequeña bolsa de plástico abierta, que contenía monedas de cien pesetas, algunas de las cuales estaban caídas esparcidas fuera de la bolsa.

    - En el fregadero de la cocina, que contenía agua, una pistola marca "Walther P-5", de fabricación alemana, de 9 mm de calibre y un cargador con munición, con nº de serie NUM001 , con capacidad para disparo, una espátula con restos de una sustancia que sometida a los reactivos pertinentes, resultó ser heroína, un cuchillo, con el mango cubierto con cinta aislante, también con restos de sustancia que, sometida a los reactivos pertinentes, resultó ser cocaína y un cazo, igualmente con restos de sustancia, que, tras la práctica del reactivo, resultó ser cocaína.

    - En la propia cocina, tres teléfonos móviles, uno marca "Panasonic" y dos "Motorola", junto con dos cargadores de batería.

    - En la mesa de la cocina, una espátula pequeña y unas tijeras, con restos de sustancia que, sometida a los reactivos, resultó ser cocaína, que también se encontraba esparcida encima del cristal de dicha mesa.

    - Junto a la referida mesa, una bombona de oxígeno, con mascarilla, de la marca "Linde", así como gran variedad de prendas deportivas, con sus correspondientes etiquetas.

    - En un cajón del mueble de cocina, un rollo grande de papel de aluminio, ya empezado.

    - Sobre la encimera de ese mueble, un trozo de papel de aluminio, con restos de sustancia y dos canutos de papel aluminio quemado.

    - En un mueble de cocina, permiso de circulación de un ciclomotor "Piaggio" a nombre de Jose Antonio ; 2.000 pts y 700 pts en varias monedas; una bolsa para guardar compac-disc, con varios de ellos, dos altavoces "Philips", unos prismáticos "Pentax", un compact-disc, varios paquetes de bolsas de plástico blancas y otro rollo de papel aluminio, dos walkies y una calculadora digital; una tarjeta "Movistar", de 10.000 pts; una mascarilla verde y un justificante de cambio de titularidad del vehículo Peugeot Matrícula H-....-HK , a nombre de Carlos .

    - En otro cajón del mueble de cocina, un certificado de características técnicas del ciclomotor "Aprilia", a nombre de Lorenzo y documentación del mismo vehículo, así como del Renault Megane Matrícula KE-....-K , a nombre de la procesada Encarna .

    - En un recogedor de basura, múltiples recortes de plástico y papel aluminio quemado.

    Por otro lado, como quiera que, desde la ventana de la cocina, antes descrita, se pudiera apreciar que, en el patio colindante a la misma y sobre el tejado igualmente colindante, se observaban bolsas y otros efectos, se procedió a registrar dichos patios y tejado, que corresponde a la vivienda propiedad de Juan Alberto , quien mostró su plena conformidad y autorización a tal registro, accediéndose de este modo al meritado patio, donde primeramente se observan, esparcidas por el suelo del mismo numerosas monedas de diverso valor comprendido entre cinco pesetas y quinientas pesetas; y seguidamente, se procede a registrar una bolsa blanca de plástico, que allí se encontraba, que contenía una sustancia que, luego de analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 7,067 gramos y una pureza del 31,09 por ciento; y otra bolsa de plástico blanco que contenía 18 papelinas de una sustancia que, luego de analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 2,029 gramos, con una pureza del 36,30 por ciento, así como 19 papelinas de una sustancia que, luego de analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 3,117 gramos y una pureza del 91,89 por ciento; así como otra bolsa de plástico blanco que contenía una sustancia que, luego de analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 48,51 gramos y una pureza del 89,36 por ciento. Igualmente, apareció en el patio, otra bolsa de plástico que, en su interior, tenía ciento seis billetes de diversa valoración, desde mil pesetas hasta diez mil pesetas.

    Posteriormente, se pasó al registro del tejado de la casa colindante, nº NUM002 de la C/ CALLE000 , autorizado, como se dijo por su titular Sr. Juan Alberto , para lo que se precisó el auxilio del Cuerpo de Bomberos, que trasladó a los funcionarios policiales y a la Secretaria Judicial, hallándose una bolsa negra, en cuyo interior había una pistola marca "Jennings J-22" de fabricación norteamericana, en perfecta capacidad de disparo, con número de serie borrado, con cuarenta y ocho cartuchos del calibre veintidós, un cargador con siete cartuchos 9 mm y un calcetín anudado, con cuarenta y cinco cartuchos del calibre 9 mm. blindado; así como una bolsa de plástico blanca, que contenía sustancia que, luego de analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 695,48 gramos y una pureza del 31,88 por ciento; otra bolsa, con una sustancia que, luego de analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 134,16 gramos, y una pureza del 81,22 por ciento; y otra bolsa de plástico conteniendo sustancia que, luego de analizada, resultó ser piracetam, con un peso neto de 275,37 gramos, y una pureza del 68,73 por ciento. Finalmente, igualmente en el citado tejado, se encontró una bolsa que contenía gran variedad de joyas, entre pulseras, gargantillas, anillos y cadenas, valoradas, pericialmente en la cantidad de 472.400 pts; así como un peso de marca "Tanita".

    En las restantes dependencias del domicilio de Encarna se hallaron los siguientes efectos:

    - en el salón, un televisor "Philips" y una bolsa de basura con múltiples recortes de plástico blancos;

    - en el dormitorio principal, en el quicio de una ventana, varios recortes de plástico, de color blanco.

    - en la pared exterior de la vivienda, dos neumáticos "Continental".

    - en el garaje, una bolsa con recortes de plástico blanco; un taladro de la marca "Makita", con su caja perteneciente al llamado Alexander , de Campo Maior (Portugal), al que le fué sustraída en mayo de 1998, una cámara fotográfica "Pentax" con un filtrop de cámara; otra cámara "Chinon", otra de la marca "Praktica" un cargador, un flas "Starblitz", otro marca Londa, propiedad de Mariano , al que le fué sustraído el 18 de junio de 1998; así como un total de 129 billetes de diversa valoración, desde mil pesetas hasta diez mil pesetas; una motocicleta "Aprilia Rally"; otra "Piaggio", a nombre de Juan Antonio , con número de licencia Municipal NUM003 .

    Cuando la comitiva policial y judicial, que iba a realizar el registro, se acercaba al domicilio objeto de la diligencia, momentos antes, de la hora señalada para el comienzo de la misma, dos de los funcionarios policiales que la integraban, concretamente los números NUM004 y NUM005 , vieron salir al procesado Gregorio conocido de aquellos como "Pelos " y lo ven dirigirse disimuladamente, hacia un poste de la luz, cercano a una tienda sita enfrente del domicilio de Encarna , junto al cual poste existía una bolsa de plástico, que aquellos funcionarios detectaron junto a Gregorio al que procedieron a detener, y tras someter a discreta vigilancia la mentada bolsa, para ver si alguien ajeno la retiraba o reclamaba, la cachearon, encontrándose, en su interior, dos bolsas de plástico blanco cerrada, que contiene sustancia, que luego de analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 200,21 gramos y una pureza del 98,49 por ciento distribuida en 130 envoltorios de plástico blanco, con una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con peso neto de 18,43 gramos, y una pureza del 74,45 por ciento; otra bolsa con doscientos ocho envoltorios de plástico que contienen sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 267,16 gramos y una pureza del 79,70 por ciento; y con catorce envoltorios de plástico con sustancia, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 12,86 gramos y pureza del 72,79 por ciento, así como un envoltorio de plástico, con sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 942,3 miligramos, y una pureza del 95,80 por ciento, también se encontró en la bolsa junto al poste de la luz, una bolsa de plástico blanco que contenía once envoltorios de plástico blanco, con sustancia que resultó ser heroína, con un peso neto de 54,14 gramos y una pureza del 28,96 por ciento; ocho envoltorios de plástico blanco con sustancia que resultó ser heroína, con un peso neto de 197,59 gramos y una pureza del 29,78 por ciento, otras dos bolsas de plástico blanco con doscientos envoltorios de plástico blanco, con sustancia que resultó ser heroína, con un peso neto de 196,75 gramos y una pureza del 26,05 por ciento; ciento quince envoltorios de plástico blanco con sustancia que resultó ser heroína, con un peso neto de 113,19 gramos y una pureza del 28,54 por ciento; otra bolsa más, con un envoltorio de plástico blanco con sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 371,04 gramos y una pureza del 95,70 por ciento; y otra bolsa con polvo prensado amarillento que resultó ser cocaína, con un peso neto de 262,49 gramos y una pureza del 96,50 por ciento; toda la cual sustancia ocupada junto al poste de la luz, según resulta de los análisis practicados a la misma, tiene la misma composición y provienen del mismo lote encontrado en el domicilio de Encarna y en el contiguo, sin más que ligeras diferencias no sustanciales

    Asimismo, los funcionarios policiales, que en el día de los hechos, estaban realizando funciones de vigilancia estática, sobre el domicilio de Encarna , concretamente los números 58178 y 46.453, quienes se encontraban ya, en el lugar, desde por lo menos, las 18 horas vieron en un momento determinado, sobre las 20,40 horas aproximadamente, cómo salía de la vivienda el también procesado Antonio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de 13 de diciembre de 1996, firme el 21 de abril de 1997, por un delito contra la salud pública, a la pena de un año de prisión, a bordo del vehículo Seat Ibiza matrícula D-....-IS , de su propiedad dando inmediatamente aviso aquellos funcionarios, de esta incidencia a los otros funcionarios policiales que se acercaban con la comisión policial, algunos de los cuales procedieron a seguirle, continuando el resto de la comitiva en dirección al domicilio de Augusta, por lo que se llegaron a cruzar en algún punto del trayecto, el coche de Antonio y los vehículos policiales, lo que, advertido por el citado Antonio que, además, había detectado un vehículo camuflado de la Policía a la entrada del barrio de las Cuestas de Orinaza, del que procedía, le impelió a dirigirse a la gasolinera "Pipos" donde se bajó del vehículo, dirigiéndose a efectuar una llamada por el teléfono público situado en aquella, siendo detenido por los policías números NUM006 y NUM007 , que procedieron a registrarle a él y a su vehículo, encontrándose los siguientes efectos: 200.180 ptas en billetes y monedas de muy diversa valoración; joyas valoradas en 674.400 pts principalmente de señora; un teléfono móvil "Motorola", con cargador; siete pastillas de Rohipnol y cuatro envoltorios de papel aluminio conteniendo otros de plástico con sustancia que resultó ser heroína, con un peso neto de 1.253 miligramos y una pureza del 26,97 por ciento; y cocaína, con un peso neto de 1.560 miligramos y una pureza del 94,46 por ciento, las cuales sustancias, según los análisis efectuados sobre la misma, sólo presenta ligeras diferencias respecto de las halladas en el domicilio de Encarna y junto al poste de la luz, por lo que puede afirmarse que no proceden de lotes diferentes.

    Cuando tuvo lugar el registro del domicilio, se encontraba también en su interior, ayudando a su hermana Encarna y a Rosa , a destruir y hacer desaparecer todo rastro de las sustancias ocupadas, y demás efectos aprehendidos, la también procesada María Purificación , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien estaba en el domicilio desde antes de las seis de la tarde de aquel día, habiendo visitado durante toda esa tarde el indicado domicilio, distintas personas que entraban en él y salían al poco rato, siendo conocidas de los funcionarios que ejercían funciones de vigilancia estática, como consumidores de drogas. La procesada Encarna presenta un cuadro de neurosis ansioso-depresiva, de la que es tratada desde el año 1993, si bien en forma esporádica y con periodicidad anárquica, al no acudir con regularidad a las consultadas preestablecidas, que no llega a anular, sino levemente a disminuir, su capacidad de conocer y de querer.

    Los procesados Antonio y Gregorio , son adictos al consumo de sustancias estupefacientes, principalmente, opiáceos, de los que han estado en tratamiento deshabituador, con desigual resultado el primero y sometido a desintoxicación con metadona el segundo".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, subtipo agravado de notoria importancia, ya definido y de un delito de tenencia ilícita de armas, modalidad agravada, también ya definido, a los siguientes procesados y a las siguientes penas:

    A Encarna , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica, y la circunstancia agravante de reincidencia, aunque ésta sólo en el delito de tráfico de drogas, a las penas de ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación absoluta por igual periodo de tiempo; multa del tanto del valor de la droga intervenida, 60.699.857 pts; y comiso de la droga y demás efectos intervenidos, si no fueren de tercera persona ajena, a los que se dará el destino legal.

    Y por el delito de tenencia ilícita de armas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por igual periodo y comiso de las armas intervenidas, a las que se dará el destino legal. Así como al pago de 2/9 parte de las costas procesales causadas.

    A Gregorio , concurriendo la circunstancia atenuante simple de drogadicción, por el delito de tráfico de drogas, a las penas de ONCE AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por igual periodo de tiempo; multa del tanto del valor de la droga; y comiso de la droga y demás efectos intervenidos.

    Y, por el delito de tenencia ilícita de armas, pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por igual periodo de tiempo y comiso de las armas ocupadas, así como al pago de 2/9 parte de las costas procesales causadas.

    A Antonio , concurriendo la circunstancia atenuante simple de drogadicción y la circunstancia agravante de reincidencia, aunque sólo para el delito contra la salud pública, a las penas por este delito de ONCE AÑOS Y TRES MESES de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por igual periodo de tiempo, multa del tanto del valor de la droga ocupada y comiso de la droga y efectos ocupados y 1/9 parte de las costas.

    A Rosa , concurriendo, en el delito contra la salud pública, la circunstancia agravante de reincidencia, por ese delito, penas de ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, multa del tanto del valor de la droga intervenida, y comiso de la droga y demás efectos intervenidos.

    Y, por el delito de tenencia ilícita de armas, pena de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por igual tiempo, y comiso de las armas ocupadas, así como al pago de 2/9 partes de las costas procesales.

    Y a Celestina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, por el delito contra la salud pública, penas de NUEVE AÑOS DE PRISION accesoria de inhabilitación absoluta, por igual `periodo de tiempo, multa del tanto del valor de la droga y comiso de la droga y efectos intervenidos.

    Y, por el delito de tenencia ilícita de armas, penas de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y comiso de las armas intervenidas. Así como al pago de 2/9 partes de las costas.

    Procede absolver al procesado Antonio , del delito de tenencia ilícita de armas del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio 1/9 parte de las costas.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY; INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Antonio basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art.849 de la L.E.Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación del derecho constitucional amparado en el art. 24.2 de la Constitución española.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, al no haberse fundamentado en la sentencia lo que le hace llegar a la conclusión de imputarla en el delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 apartado 3º de la L.E.Criminal, referido a incongruencia omisiva, al no resolver la sentencia puntos tratados por las defensas.

La representación de Celestina y Rosa , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, en relación con el párrafo cuarto del art. 659 de la misma ley

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, acogido en el art. 850.3º de la L.E.Criminal, al haberse denegado por el Presidente de Sala que los testigos propuestos contestaran a las preguntas indicadas.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, acogido al número 4 del art. 850 de la L.E.Criminal, por considerar el Presidente de Sala una pregunta impertinente, que se consideraba de vital importancia para la defensa.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, en cuanto que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos imputados a sus defendidas.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851.6º de la L.E.Criminal, por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la acusación y defensa incurriendo en la falta de procedimiento al no haberse estudiado la impugnación realizada en el escrito de calificación provisional.

SEXTO

Por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851.6º de la L.E.Criminal, por haberse rechazado la recusación efectuada en tiempo y forma del Magistrado Presidente de la Sala.

SEPTIMO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, con violación de los arts. 368, 369.3º, 374.1º y 564 del Código Penal, que han sido infringidos por aplicación indebida.

OCTAVO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

La representación de Gregorio basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, por violación del art. 24 de la Constitución Española, que se refiere a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.2 de la Constitución Española, al considerar que la sentencia recurrida no se apoya en prueba alguna.

TERCERO

Interpuesto con carácter subsidiario a los dos anteriores, considerándose lesionado el art. 24 de la Constitución Española, en lo relativo a la tutela judicial efectiva y la obligación en relación con el art. 120 de la Constitución de motivar las sentencia, y no motivarse en dicha sentencia las razones para no imponer la pena mínima concurriendo atenuante.

La representación de Encarna , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 5º apartado 4 de la L.O.P.J., por violación de precepto constitucional, art. 24.2 de la Constitución Española, en cuanto al derecho a un Juez imparcial, en su doble faceta subjetiva y objetiva, tras ser desestimada la recusación planteada en tiempo y forma.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, por no fundamentar la sentencia la conclusión que le lleva a imputarle un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º que se refiere a la incongruencia omisiva al no resolver en la sentencia los puntos tratados por las defensas.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, interesa la estimación parcial del motivo 7º de Celestina y Rosa , impugnando el resto de la totalidad de los recursos presentados. Igualmente son instruidos de sus respectivos recursos los recurrentes. La Sala admite a trámite los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno corresponda.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida el día 5 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar. Mantuvo el recurso el letrado recurrente D. Juan Montes Ruiz en defensa de Encarna y Antonio , pasando a informar.

Mantuvo igualmente el recurso el letrado recurrente D. Alfredo Pereira Azaguete en defensa de Rosa e Celestina , renunciando al motivo SEXTO del recurso e informando.

Se mantuvo el recurso por parte del letrado recurrente D.Jacinto Romero Martínez en defensa de Gregorio informando.

Por parte del Ministerio Fiscal se dió por reproducido por vía de informe en este acto su escrito de fecha 8 de octubre de 2002, obrante en el presente rollo, apoyando parcialmente el motivo séptimo del recurso de Rosa e Celestina pasando a informar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El análisis del recurso interpuesto por la representación de las acusadas Celestina y Rosa debe iniciarse por el motivo sexto, pues su estimación deja sin contenido todos los demás.

El motivo, por infracción de ley, alega indebida aplicación de los arts. 368, 369.3º y 564 del Código Penal de 1995. Señala la parte recurrente que del relato fáctico no se deduce la realización por ambas acusadas de hechos integradores de los delitos de tráfico de estupefacientes y tenencia ilícita de armas por los que han sido condenadas.

El motivo es apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora. En relación con el delito de tenencia ilícita de armas reconoce el Ministerio Público que ni el relato de hechos ni la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia contienen el más mínimo dato que permita atribuir a las recurrentes, que no residían en la vivienda, la tenencia compartida de las armas que se encontraban en ella, por lo que el motivo debe ser estimado.

Asiste toda la razón a la parte recurrente y al Ministerio Público, por lo que efectivamente procede estimar el recurso en lo referente a la condena por delito de tenencia ilícita de armas.

SEGUNDO

Por lo que se refiere a la condena por delito contra la salud pública (tráfico de estupefacientes) señala el Ministerio Fiscal que el factum refiere que ambas acusadas ayudaron a su hermana a destruir y hacer desaparecer todo rastro de las sustancias ocupadas en la casa, y asimismo que ambas se encontraban en el interior de la vivienda desde las seis de la tarde, tiempo durante el que se observó la afluencia a la casa de conocidos consumidores. Apunta el Ministerio Fiscal que esta conducta podría ser encuadrable en la complicidad.

La Sala sentenciadora, sin embargo ha condenado a las recurrentes como autoras de un delito del art. 368 del Código Penal de 1995, referido a sustancias que causen grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin razonar ni especificar en la fundamentación jurídica de la sentencia cual es exactamente el comportamiento favorecedor del tráfico de estupefacientes que se les imputa.

Esta Sala ha señalado ya en ocasiones anteriores que para fundamentar una condena penal el Tribunal debe analizar la prueba practicada, incluida la indiciaria, y si estima acreditada la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo (en el caso actual la realización de actos de cultivo, elaboración, tráfico o que de cualquier otro modo promuevan o favorezcan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o su posesión con aquellos fines), debe hacerlo constar así en el relato fáctico, de modo indubitado, es decir como hechos probados afirmados por el propio Tribunal y no como mera sospecha. El relato fáctico debe expresar las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador, y no construirse como una mera relación de las circunstancias de la detención.

TERCERO

En el caso actual en el relato fáctico no consta la realización por las acusadas de un comportamiento específico integrado en el tipo delictivo objeto de condena. El relato fáctico expresa, efectivamente, que las dos recurrentes que se encontraban de visita en casa de su hermana cuando llegó la policia para efectuar un registro, la ayudaron a destruir las sustancias estupefacientes que se encontraban en la casa y a hacer desaparecer todo rastro de las mismas. También consta que los agentes fueron retenidos durante cinco minutos en la puerta, que las recurrentes tardaron en abrir mientras, indudablemente, ayudaban a su hermana a hacer desaparecer los efectos del delito para impedir su descubrimiento.

Pero este comportamiento de favorecimiento real, es decir de intervención posterior a la comisión de un delito para auxiliar a sus autores ocultando o inutilizando los efectos o los instrumentos de un delito para impedir su descubrimiento, aparece expresamente definido como delito de encubrimiento en el art. 451.2º del Código Penal de 1995. En consecuencia se incurre en infracción de ley sancionando dicha conducta como autoría del tipo definido en el art. 368 del Código Penal de 1995.

Dicho comportamiento integra un delito de encubrimiento, pues no consta en el relato fáctico acto alguno de favorecimiento a la actividad de tráfico que la hermana de las recurrentes efectuaba en su vivienda, realizado con anterioridad a la intervención policial. Conforme a lo prevenido en el art. 454 del Código Penal de 1995, el encubrimiento del párrafo segundo del art. 451, se encuentra exento de pena cuando los encubridores lo sean de sus hermanos, por aplicación del principio de no exigibilidad de otra conducta. En consecuencia, la actuación de las recurrentes ayudando a su hermana a hacer desaparecer la droga cuando oyeron los gritos de ¡ Policia, abran!, no puede ser penalmente sancionada.

CUARTO

Podría pensarse que la colaboración de las acusadas en el delito de tráfico de estupefacientes la fundamenta la sentencia impugnada en el párrafo del relato fáctico que expresa que mientras las recurrentes se encontraban en casa de su hermana varios consumidores visitaron la misma. Pero lo cierto es que la Audiencia no declara probado que las recurrentes hayan colaborado en absoluto en la realización de alguna venta a dichos consumidores, en realidad ni siquiera declara probado que se hubiese efectuado venta alguna. Se limita a consignar un dato que podría servir como indicio para extraer del mismo alguna conclusión, pero sin declarar probada conclusión alguna.

En el supuesto de que la Sala sentenciadora estimase acreditado que la mera presencia de las recurrentes en la vivienda de su hermana durante las visitas de estos consumidores constituye un indicio suficiente para acreditar su participación en el tráfico, tendría necesariamente que haberlo razonado asi, y expresar la conclusión como hecho probado. En tal caso las recurrentes podrían impugnar la suficiencia del indicio por la vía de la presunción de inocencia, alegando que no está acreditado que se haya realizado venta alguna, pues los supuestos consumidores que visitaron la vivienda durante su presencia en ella no fueron detenidos y no se ha constatado que llevasen droga, y que en caso de haberse realizado alguna venta su participación no era necesaria y podía haberse efectuado, simplemente, por la titular de la vivienda sin su intervención. Pero lo cierto es que no se hace necesario analizar la cuestión desde la perspectiva de la presunción de inocencia pues la Sala sentenciadora en ningún caso declara acreditado que las recurrentes hayan participado o colaborado en las supuestas ventas.

En definitiva, en el relato fáctico no consta expresamente descrito un comportamiento que pueda subsumirse en el tipo prevenido en el art. 368 del Código Penal de 1995. Tampoco en la fundamentación jurídica se explica o justifica la condena. El recurso, por tanto, debe ser íntegramente estimado.

QUINTO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de la acusada Encarna , al amparo del art 5.4º de la LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, se divide en cuatro submotivos que deberían haberse planteado separadamente.

El primero alega la vulneración del derecho a un Juez imparcial, al haberse desestimado la recusación planteada contra el Presidente del Tribunal por su parentesco con un perito, dado que uno de los médicos forenses que dictaminaron sobre la imputabilidad de la recurrente era hermano de dicho Magistrado.

El derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española, comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y de esta Sala (S.T.C. 145/88 de 12 de julio y S.S.T.S. Sala Segunda de 16 de octubre de 1998, núm. 1186/98 y 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, entre otras muchas), el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido" o "juicio justo", (S.S.T.S. de 31 de enero y 10 de julio de 1995 , y 21 de diciembre de 1999, entre otras muchas).

La Sentencia 145/88 del Tribunal Constitucional representa el inicio de la doctrina que relaciona el derecho a la imparcialidad del juzgador y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público... con todas las garantías (art. 24.2 C.E), se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un Juez imparcial, "que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho".

Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en Sentencias como la del Caso Delcourt (17 de enero de 1970), Piersack (1 de octubre de 1982), De Cubber (26 de octubre de 1984), Hauschildt (16 de julio de 1987), Holm (25 de noviembre de 1993), Sainte-Marie (16 de diciembre de 1992), Saraiva de Carbalho ( 22 de abril de 1994 ), Castillo-Algar ( 28 de octubre de 1998), Garrido Guerrero (2 de marzo del 2000), Daktaras (10 de octubre de 2000), Rojas Morales (16 de noviembre de 2000), Werner (15 de noviembre de 2001), y Perote Pellón (25 de julio de 2002), entre otras.

El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías exige que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser ésta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descanse, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos (S.T.S. de 16 de octubre de 1998 y 21 de diciembre de 1999, entre otras).

Esta garantía de imparcialidad no se concibe sólamente en favor de las partes procesales, sino sobre todo en el interés público, por lo que han de tomarse en cuenta todos los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonable de parcialidad". Para alcanzar las más amplias garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez -subjetiva y objetiva- e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad), se establecen legalmente en nuestro ordenamiento un elenco de causas de abstención o recusación (arts. 219 L.O.P.J. y 54 Lecrim.).

Estas causas legales incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de un hombre normal. Por ello puede colegirse que también incidirán en el ánimo de un Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art.219 de la L.O.P.J., precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la Lecrim., y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, causa 10º y Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, causa 12º).

Las causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al Legislador a considerar que en estos supuestos concurre razonablemente una apariencia de parcialidad. Lo relevante es que objetivamente concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el Legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación del Juzgador (STS 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999).

SEXTO

Entre estos motivos legales de recusación no se encuentra el parentesco del Juez con uno de los peritos pues el art. 219 de la LOPJ únicamente contempla como causa de abstención y, en su caso, de recusación, el vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con las partes y el Ministerio Fiscal o con el Letrado y el Procurador de cualquiera de las partes que intervengan en el pleito o causa. Desde la perspectiva legal no concurre, en consecuencia, causa de recusación.

Desde la perspectiva constitucional, el parentesco próximo del Juzgador con uno de los peritos podría afectar efectivamente al derecho a un proceso con todas las garantías si por las circunstancias del caso dicho parentesco originase razonablemente una sospecha de pérdida de imparcialidad del Tribunal en la valoración de la prueba. Se trata en consecuencia de una circunstancia no deseable y que debe ser evitada. Pero, en el caso actual, como reconoció la propia parte recurrente en el acto de la vista, no concurre sospecha alguna de pérdida de imparcialidad pues la intervención del perito es secundaria, se encuentra inmersa en el ámbito de una prueba pericial muy plural, e incluso la sentencia apoya básicamente su razonamiento probatorio en los peritos de la defensa y no en el informe del médico forense afectado por el parentesco con el Juzgador. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

SEPTIMO

En el ámbito de este mismo motivo se alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La invocación de este derecho fundamental permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, asi como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

En el caso actual la parte recurrente pretende valorar de nuevo la prueba practicada, discutiendo cada uno de los aspectos de la misma, lo que es ajeno a este cauce casacional. Las declaraciones testificales realizadas en el acto del juicio y el resultado del registro practicado constituyen pruebas suficientes sobre la dedicación al tráfico de estupefacientes de la acusada en su vivienda, por lo que el motivo debe ser desestimado en lo que se refiere al delito contra la salud pública.

OCTAVO

Sin embargo, procede acoger el motivo en dos aspectos. En primer lugar en lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas. Ha de tenerse en cuenta que el compañero sentimental de la recurrente, que también residía en la vivienda, ha reconocido que las armas eran de su exclusiva propiedad, y no existen datos para estimar acreditada una posesión compartida. En consecuencia la condena de la recurrente por delito de tenencia ilícita de armas carece de sustento probatorio.

En segundo lugar, en relación con la concurrencia de la agravación de notoria importancia. La defensa interesó la práctica de un segundo análisis pericial sobre la pureza y valoración de la droga, que fue denegado porque la totalidad de la droga habia sido destruida por orden judicial, sin existir muestras suficientes para un contraanálisis Esta destrucción se realizó, en consecuencia, incumpliendo lo prevenido legalmente en el art. 338 de la Lecrim, que ordena dejar en todo caso las muestras necesarias para ulteriores comprobaciones o investigaciones.

Por otra parte la defensa impugnó formalmente en su calificación provisional los informes de toxicología incluyendo la valoración de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Como ha señalado esta Sala reiteradamente en supuestos similares, el derecho a la presunción constitucional de inocencia exige que todos aquellos elementos fácticos integradores del tipo delictivo que no hayan sido voluntariamente admitidos por el acusado y su defensa se acrediten debidamente en el juicio oral por la acusación mediante una prueba de cargo suficiente practicada en forma contradictoria y con todas las garantías.

Es cierto que la práctica de la prueba en el juicio oral admite salvedades excepcionales, entre las cuales se han incluido por la jurisprudencia los supuestos de análisis de droga realizados durante la Instrucción por laboratorios oficiales. Pero esta excepción a la regla general solo procede cuando la defensa no ha cuestionado expresamente el resultado de los análisis, es decir cuando la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada sea una cuestión que no ha sido expresamente cuestionada.

La regla general de nuestro ordenamiento es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, conforme a una reiterada doctrina constitucional. La naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye un elemento del tipo que corresponde probar a la acusación.

NOVENO

En consecuencia, en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 1999, 5 de junio de 2000, 2 de marzo de 2001, núm. 311/2001, y 27 de junio de 2002, núm. 1225/2002, entre otras, que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001).

De la prueba pericial depende en muchas ocasiones como elemento probatorio único la acreditación de un elemento del tipo y en consecuencia la absolución o condena del acusado, por lo que debe ser ordinariamente valorada por el Tribunal sentenciador previa percepción directa, con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación y sometida a la oportuna contradicción.

Cabe excepcionar de esta regla, conforme a las reglas de la buena fé (art. 11.1 de la L.O.P.J), aquellos supuestos en que la impugnación se realice de modo manifiestamente extemporáneo, lo que no sucede en el caso actual en el que la parte recurrente impugnó los informes toxicológicos sumariales en su calificación provisional y solicitó por dos veces la práctica de un contraanálisis como prueba propia. Pese a ello ni se atendió su petición ni se practicó prueba pericial alguna en el juicio oral.

DECIMO

Aplicando esta doctrina se impone la estimación parcial del motivo.

Como se ha expresado la defensa no mostró su conformidad con la analítica realizada durante la instrucción, sino que expresamente impugnó los análisis practicados e interesó la práctica de otro análisis contradictorio, en el escrito de calificación provisional, prueba que fué rechazada por la Sala, debido a que la droga habia sido destruida sin cumplir lo establecido legalmente en cuanto a la necesidad de dejar muestras suficientes para nuevos análisis.

Dada la impugnación, la acreditación de la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias ocupadas necesariamente debió realizarse a propuesta de la acusación mediante prueba practicada en el juicio oral, sometida en el mismo a la debida contradicción. Al no hacerse así, no existe prueba de cargo validamente practicada sobre la cantidad y pureza de la droga ocupada.

Esta conclusión no lleva a la estimación total del recurso, sino únicamente a la inaplicación del inciso agravado del art. 369.3º del Código Penal de 1995 relativo al tráfico de droga en cantidad de notoria importancia, pues la dedicación de la acusada al tráfico de cocaína y heroína puede considerarse acreditada por otras pruebas. En primer lugar la propia parte recurrente no niega radicalmente que las bolsas ocupadas contuviesen alguna cantidad de cocaína y heroína, sino que impugnó expresamente su valoración, lo que indudablemente alcanza a su cantidad y pureza, pero no necesariamente a su naturaleza. En segundo lugar, los testigos que declararon en el juicio han podido afirmar asimismo que la droga ocupada era cocaína y heroína, lo que viene avalado por su cualificación profesional como agentes de policia judicial especializados en tráfico de estupefacientes y las pruebas realizadas "a prevención" por los mismos, aplicando los reactivos correspondientes, que nos pueden confirmar la naturaleza genérica de las sustancias, aunque no su calidad y pureza. En tercer lugar los útiles ocupados tenian restos de cocaína (o heroína) en algunos casos y en otros eran precisamente de aquellos que se utilizan para el tráfico de dichas sustancias. Y, por último, las vigilancias practicadas, que confirman las frecuentes visitas de drogodependientes a la vivienda y el dinero y efectos ocupados avalan la realización de un tráfico de dicha naturaleza.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el motivo, dictando segunda sentencia condenatoria por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia.

UNDECIMO

También dentro de este mismo motivo-rio por vulneración de derechos constitucionales se impugna la estimación de la circunstancia de alteración síquica como simple atenuante y no como eximente incompleta y también la apreciación de la agravante de reincidencia. Esta Sala ya ha denunciado reiteradamente el abuso formal de encauzar a través de supuestas vulneraciones constitucionales lo que constituyen cuestiones manifiestamente de legalidad ordinaria. En el caso actual la atenuante se ha apreciado correctamente como tal pues el relato fáctico no permite fundamentar la relevante aminoración de facultades propia de una eximente incompleta. Asimismo la agravante de reincidencia ha sido correctamente apreciada pues los datos obrantes en el relato fáctico asi lo fundamentan.

Esta misma parte recurrente articula dos motivos por quebrantamiento de forma. En el primero se alega falta de claridad en los hechos probados. Basta dar lectura a los mismos para apreciar su fácil comprensión y su suficiencia para la subsunción. En el segundo se alega incongruencia omisiva insistiendo en la falta de ratificación del informe pericial en el acto del juicio oral. Dada la estimación de la alegación paralela por presunción de inocencia, el motivo queda sin contenido.

DUODECIMO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Antonio se fundamenta asimismo en la presunción de inocencia y plantea tanto la inexistencia de prueba respecto del delito de tráfico de estupefacientes objeto de condena, como dos cuestiones referidas a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que son ajenas en realidad a este cauce casacional.

La participación del acusado en el delito de tráfico de estupefacientes realizado en casa de su hermana la deduce el Tribunal sentenciador de una serie de indicios que deben considerarse suficientes. El recurrente, ya condenado con anterioridad por este mismo tipo delictivo, abandonó el domicilio poco antes de la llegada de la fuerza policial, portando una pequeña cantidad de droga y una cantidad muy importante de dinero en metálico, asi como joyas valoradas en más de seiscientas mil ptas. La inferencia de que el dinero y las joyas constituyen su participación en el tráfico resulta razonable, máxime cuando el recurrente no ha proporcionado ninguna explicación lógica alternativa sobre su procedencia. No es razonable que se le hubiese proporcionado tal importante cantidad de dinero y joyas, si su participación en el tráfico no fuese la de un colaborador relevante. Si a ello añadimos el comportamiento del recurrente a la vista de la vigilancia policial, procediendo a dar aviso telefónico al lugar donde se encontraba la droga, la convicción se refuerza. En definitiva, la Sala sentenciadora dispuso de una pluralidad de indicios y los valora razonadamente en el fundamento jurídico undécimo de la sentencia impugnada, por lo que no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada. Debe, sin embargo, reducirse su responsabilidad al tipo básico, en concordancia con lo acordado respecto de la titular de la vivienda.

Por lo que se refiere a la concurrencia de la atenuante apreciada, de drogodependencia, la prueba practicada no avala su consideración como eximente incompleta. Por el contrario la agravante de reincidencia se encuentra debidamente acreditada, pues la condena impuesta precisamente por otro delito de tráfico de estupefacientes adquirió firmeza un año antes de que se produjesen los hechos, por lo que en ningún caso los antecedentes penales podrían haber sido cancelados.

El recurrente articula otros dos motivos por falta de claridad e incongruencia omisiva. Basta la lectura de la sentencia para comprobar que los hechos son claros y suficientes para la subsunción. La denuncia por incongruencia omisiva ha quedado sin contenido pues se refería a la falta de valor probatorio del informe toxicológico, impugnación que ha sido aceptada en casación.

DECIMOTERCERO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del acusado Gregorio , alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la falta de valor probatorio de los informes toxicológicos no ratificados en el acto del juicio pese a haber sido expresamente impugnados. El motivo debe ser estimado parcialmente en los términos ya expuestos.

El segundo motivo, por el mismo cauce, alega falta de prueba respecto de su relación con la droga y el tráfico. El motivo carece del menor fundamento pues las declaraciones testificales prestadas en el juicio oral, las sustancias ocupadas en su poder y sus propias declaraciones iniciales constituyen pruebas manifiestas.

El tercer motivo alega vulneración del principio acusatorio por ser la pena impuesta superior a la pedida por el Ministerio Fiscal. La estimación parcial del primer motivo deja éste sin contenido.

Procede, en consecuencia, la estimación total de los recursos interpuestos por la representación de las condenadas Celestina y Rosa , y parcial de los interpuestos por la representación de los otros tres condenados.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en su totalidad el recurso de casación interpuesto por Celestina Y Rosa , por quebrantamiento de forma e infracción de ley, contra la Sentencia dictada por la sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, CASANDO Y ANULANDO respecto a dichas recurrentes la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Por el contrario debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el mismo recurso de casación interpuesto por Antonio , Gregorio Y Encarna , por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, CASANDO Y ANULANDO PARCIALMENTE dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a todos los recurrentes, Ministerio Fiscal y Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Badajoz instruyó Sumario 3/98 contra Encarna , con DNI nº NUM008 , mayor de edad, como nacida el 16 de noviembre de 1964, hija de Joao-Manuel y de Josefa, natural y vecina de Badajoz, con domicilio en C/ CALLE000 nº NUM000 , con instrucción, separada, dependienta, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional con fianza por razón de esta causa, de la que estuvo privada desde el día uno de julio de 1998 hasta el día 24 de marzo de 1999, contra Antonio , con DNI nº NUM009 , mayor de edad, como nacido el 19 de agosto de 1973, hijo de Joao-Manuel y de Josefa, natural y vecino de Badajoz, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM010 , con instrucción, soltero, de ignorada profesión, de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en situación de libertad provisional con fianza, por razón de esta causa de la que estuvo privado, desde el día 1 de julio de 1998 hasta el 20 de enero de 1999, contra Rosa , con DNI nº NUM011 , mayor de edad, como nacida el once de mayo de 1966, natural y vecina de Badajoz, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM012 , hija de Joao-Manuel y de Josefa, separada, empleada doméstica, de ignorada solvencia, con instrucción, con antecedentes penales, en situación de libertad provisional, con fianza por razón de esta causa de la que estuvo privada desde el día uno hasta el día 31 de julio de 1998, contra Celestina , con DNI nº NUM013 , mayor de edad, como nacida el 21 de septiembre de 1976, hija de Joao-Manuel y de Josefa, natural y vecina de Badajoz, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM000 , con instrucción, casada, de ignorada solvencia, empleada doméstica, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional con fianza, por razón de esta causa, de la que estuvo privada desde el día uno hasta el día 31 de julio de 1998 y contra Gregorio "Pelos ", con DNI nº NUM014 , mayor de edad, como nacido el ocho de julio de 1976, hijo de José y de Rafaela, natural de Puertollano y vecino de Fuenlabrada con domicilio en PLAZA000 nº NUM015 .NUM016 , con instrucción, de ignorada profesión, de ignorada solvencia, con antecedentes penales, soltero, en situación de libertad provisional, con fianza por razón de esta causa de la que estuvo privado desde el día 1 de julio de 1998 hasta el día 26 de marzo de 1999, se dictó Sentencia con fecha 9 de abril de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Badajoz, (Sección 2ª), que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres reseñados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan los antecedentes de la sentencia impugnada, suprimiendo en los hechos probados todas las referencias al peso, pureza y valoración de la droga ocupada.

PRIMERO

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, en lo que no estén en contradicción con nuestra sentencia casacional.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional no concurre el subtipo agravado de notoria importancia, apreciándose únicamente la realización del tipo básico.

Dado que la importancia de la droga objeto del delito enjuiciado es relevante, como se constata por el dinero ocupado como fruto del mismo, las penas deben fijarse tomando en consideración dicha relevancia.

Por lo que se refiere a Encarna , tomando en consideración la atenuante analógica apreciada por el Tribunal de instancia, y la agravante de reincidencia, se fija la pena en CINCO AÑOS de prisión, debiendo ser absuelta del delito de tenencia ilícita de armas.

La misma pena de CINCO AÑOS de prisión deba aplicarse a Antonio en quien también concurre una atenuante y la agravante de reincidencia.

Se estima que debe ser impuesta la misma pena a Gregorio , pues sus circunstancias personales, el hecho de que dispusiese de armas de fuego, con independencia de la condena impuesta por tenencia ilícita de armas, y la relevancia de su participación asi lo aconseja, pese a que únicamente concurra en el mismo una circunstancia atenuante.

No procede la imposición de la pena de multa al no estar valoradas la sustancias, debido a la invalidez de la prueba sumarial no ratificada en el juicio.

Por las razones expuestas en la sentencia casacional procede la absolución de Celestina y Rosa de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas objeto de acusación, y la de Encarna del delito de tenencia ilícita de armas.

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos condenar y condenamos como autores responsables de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y con las circunstancias que constan en la sentencia de instancia, a los acusados Encarna , Antonio y Gregorio a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el comiso prevenido en la sentencia de instancia.

Debemos absolver y absolvemos a Encarna del delito de tenencia ilícita de armas, declarando de oficio una novena parte de las costas.

Debemos absolver y absolvemos a Celestina y Rosa de los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas objeto de acusación, declarando de oficio cuatro novenas partes de las costas.

Se mantiene la condena de Gregorio por delito de tráfico de armas en los términos de la sentencia de instancia, y la absolución por ese mismo delito de Antonio . Se mantienen las condenas en costas, con la excepción de las que corresponden a los delitos que han sido objeto de absolución en esta segunda sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Tomán Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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