STS 450/1997, 20 de Mayo de 1997
| Ponente | D. ALFONSO BARCALA TRILLO-FIGUEROA |
| Número de Recurso | 1837/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 450/1997 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
VISTO por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Pontevedra, como consecuencia de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número UNO de Cambados, sobre entrega de un menor, cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Leticia, DOÑA Elisa, DOÑA Antonieta, DOÑA María AngelesY DON Ismael, representados por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa, en el que es recurrida DOÑA Susana, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Isla Gómez, habiendo sido parte EL MINISTERIO FISCAL.ANTECEDENTES DE HECHO
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cambados, fueron vistos los autos de juicio de menor cuantía número 276/91, seguidos entre partes, de una como demandante Doña Susana, y de otra como demandados, Doña Leticia, Doña Antonieta, Doña Elisa, Doña María Angelesy Don Ismael, sobre guardia y custodia de un menor.
Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y previo el recibimiento a prueba, que expresamente interesamos, se dicte sentencia por la que se condene a las demandadas a entregar la guardia y custodia de Daríoa su madre Susanaa fin de que ésta pueda ejercer y disfrutar todos los deberes y derechos inherentes a la patria potestad; declarando, en fin, que el menor Daríoestá sujeto, sin limitación alguna que no sean las legales, a la patria potestad de su madre".
Admitida a trámite la demanda, por la representación de la parte demandada se contestó la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... previo recibimiento de pleito a prueba, en su día dictar sentencia por la que, con imposición de costas, se desestime íntegramente la demanda".
Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 17 de Noviembre de 1.992, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda deducida por Doña Susana, representada por el Procurador Sr. Martínez Melón contra Doña Antonieta, Doña Elisa, Doña Leticia, Doña María Angelesy Don Ismael, representados por la Procuradora Sra. Otero Abella, debo condenar y condeno a estos demandados a entregar la guardia y custodia de Daríoa sus madre Doña Susanaa fin de que ésta pueda ejercer y disfrutar todos los deberes y derechos inherentes a la patria potestad; declaro que el menor Daríoesta sujeto, sin limitación alguna que no sean las legales, a la patria potestad de su madre. Se imponen las costas a la parte demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia en fecha 13 de Mayo de 1.993, cuya parte dispositiva es como sigue: "DECIDIMOS.- Que es necesario desestimar, y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por las apelantes Doña Antonieta, Doña Elisa, Doña Leticia, y Doña María Angeles, contra la Sentencia dictada en el juicio de menor cuantía nº 276/91, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados, y, consecuentemente confirmamos la referida Sentencia imponiéndole las costas de este recurso a las recurrentes".
Por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa, en nombre y representación de Doña Elisa, Doña Antonieta, y Doña María Angeles, Don Ismaely Doña Leticia, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:
"Se funda en el nº 1º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico las de los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil".
"Fundado en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente en el concepto de aplicación indebida del párrafo 2º del artículo 170 del Código Civil, en relación con los artículos 154 y 158-2º del mismo Código Civil".
Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, por la Procuradora Sra. Isla Gómez, en nombre y representación de la parte recurrida, se presentó escrito impugnando el mismo".
No habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día NUEVE de MAYO, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA
Doña Susanapromovió juicio declarativo de menor cuantía contra Doña Antonieta, Doña Elisay Doña María Angeles, el esposo de esta última, Doña Leticiay el Ministerio Fiscal, sobre entrega de la Guardia y custodia del menor Daríoa su madre, la actora, a fin de que la misma pueda ejercer y disfrutar todos los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, y declaración de que el citado menor está sujeto, sin limitación alguna que no sean las legales, a la patria potestad de su madre, cuyas pretensiones se basaban en las siguientes alegaciones fácticas: Primera. La actora contrajo matrimonio, el 16 de Marzo de 1.985, con Don Pedro Jesús, del que nació, el 29 de Marzo de 1.985, un hijo llamado Darío, y, más tarde, nació otro hijo, de nombre Constantino, que convive con la actora.- Segunda. El Sr. Pedro Jesúsfalleció en Pontevedra el 10 de Febrero de 1.989, y Tercera. El hijo Daríoconvive en la actualidad, contra la voluntad de su madre, con sus tías, las demandadas, en Dena, Meaño, las que impiden a aquella no sólo el ejercicio de la patria potestad, sino cualquier tipo de visitas o comunicación con el expresado hijo. Además, el otro hijo del matrimonio vive en compañía de la madre, que le cuida y educa, sin que en nada favorezca al desarrollo afectivo de aquel el no crecer en compañía de su hermano. Ya, en 1.989 la actora, que no ha sido incapacitada ni seguido contra ella ningún procedimiento para privarla de la patria potestad, acudió al Juzgado de Cambados en auxilio judicial para poder hacerse cargo de las obligaciones y derechos inherentes a la patria potestad, auxilio que le fue denegado, siendo privada de hecho de la referida patria potestad. El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cambados, por sentencia de 17 de Noviembre de 1.992, condenó a las demandadas a entregar la guarda y custodia de Daríoa su madre, la actora, a fin de que ésta pueda ejercer y disfrutar todos los deberes y derechos inherentes a la patria potestad, y declaró que dicho menor estaba sujeto, sin limitación alguna que no sean las legales, a la patria potestad de su madre, que fue confirmada por la dictada, en 13 de Mayo de 1.993, por la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Pontevedra. Y es esta segunda sentencia, la recurrida en casación por los demandados a través de la formulación de dos motivos amparados en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción por la Ley 10/1.992, de 30 de Abril.
En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil. Atendiendo al desarrollo argumental del motivo se observa claramente que en él se pretende examinar parte de la prueba practicada con el propósito de desvirtuar el criterio probatorio establecido en las sentencias de instancia, lo cual, resulta inadmisible en casación, en especial a partir de la reforma procesal introducida por la Ley de 30 de Abril de 1.992, que suprimió en el artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el ordinal dedicado a error en la apreciación de la prueba, siendo su consecuencia que en la presente vía han quedado incólumes los hechos estimados acreditados en las referidas sentencias, ya que la recaída en casación vino a admitir la fundamentación jurídica de la de primera instancia. Por otro lado, la parte recurrente parece olvidar que la prueba de presunciones es un medio supletorio de prueba, por lo que no cabe invocar la infracción de sus preceptos reguladores, cuando, como acontece en el caso de autos, ni el Juez de instancia, ni el Tribunal "a quo", acudieron a tales medios para tener por probados los hechos que así estimaron, y en este aspecto, carecen de total relevancia determinados comentarios hechos en las sentencias respecto a las pruebas de confesión, testifical y pericial médica, pues las mismas no desvirtuan, en absoluto, la no utilización de las presunciones, toda vez que los susodichos hechos fueron fruto de pruebas directas. Las consideraciones expuestas permiten llegar a la conclusión, sin necesidad de mayores razonamientos, de la imposibilidad de atribuir al Tribunal "a quo" cualquier género de infracción acerca de los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil, lo que origina la claudicación del motivo examinado.
En el segundo motivo, último formulado, se alega la infracción, por el concepto de aplicación indebida, del párrafo 2º del artículo 170 del Código Civil, en relación con los 154 y 158.2º del mismo texto legal, citándose, también, el artículo 9, en relación con el 3, de la Convención sobre el Derecho del Niño. En este motivo se incurre, así mismo, en la irregularidad casacional de examinar la prueba en contra de la apreciación contenida en la sentencia recurrida. Según se decía en el precedente fundamento, han quedado inalterables en casación los hechos estimados como acreditados en las sentencias de instancia, cuya relación puede ser resumida del modo siguiente: - Desde sus primeros meses, el menor Darío, nacido el 29 de Marzo de 1.985, viene siendo atendido, en todos los órdenes, por las demandadas, parientes próximas -, - La madre del menor, desde el nacimiento de éste, hizo dejación de las obligaciones inherentes a la patria potestad, hasta el 31 de Agosto de 1.989, y en aquella época realizaba un vida desordenada y enfermiza -, - En 15 de Abril de 1.987, la madre tuvo un segundo hijo, llamado Constantino, el que, desde su nacimiento, viene conviviendo con ella, quien le dispensa una esmerada atención y cuenta con recursos económicos suficientes como para dispensar igual trato al primer hijo Darío-, - Las circunstancias personales de la madre han cambiado de modo incontestable, al no poderse negar que corrigió su comportamiento hasta el extremo de que la gente que la trata e instituciones aseguran su actual "buena conducta ciudadana", lo que es una consecuencia de su deshabituación y alejamiento en el consumo de drogas, desintoxicación que aparece corroborada por informe pericial médico, y aquel cuadro patológico sólo específicamente se transmite por unos mecanismos determinados (vía sexual y sanguínea), ninguno de los cuales se muestra como compatible con la reacción que puedan llevar una madre y su hijo - y - Los inconvenientes y perjuicios del reintegro del menor a su ámbito familiar natural, aunque se produjeran, no ostentaría una magnitud tal que no fuese superable en un corto lapso de tiempo. Pues bien, cualquier valoración lógica y racional sobre el resultado de la prueba practicada, acabado de exponer, no permite apreciar la existencia de causa legal algún que justificase la continuación en el tiempo de la situación actual de guarda y custodia de hecho sobre el menor Darío, la cual, no cabe equiparar a la de patria potestad, especialmente, cuando, como es reconocido por constante jurisprudencia, el derecho de los padres a la patria potestad y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela, viene incluido entre los denominados derechos función, cuya especial naturaleza que les otorga su carácter social, trasciende del ámbito privado y hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular, sino en obligatorio para quien lo ostenta, y esto así, está fuera de duda que la sentencia recurrida no incurrió en las infracciones aducidas en el motivo analizado, lo que conduce a su inviabilidad. Y la improcedencia de los dos motivos del recurso de casación interpuesto por Doña Elisay otros, lleva consigo, en virtud de lo dispuesto en el rituario artículo 1.715.3, la declaración de no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la parte recurrente, y la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador Don Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa, en nombre y representación de Doña Elisa, Doña Antonieta, Doña María Angeles, Don Ismaely Doña Leticia, contra la sentencia de fecha trece de Mayo de mil novecientos noventa y tres, que dictó la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Pontevedra, y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso, y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal oportuno. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- A. BARCALA Y TRILLO-FIGUEROA.- J. MARINA Y MARTINEZ-PARDO.- P. GONZALEZ POVEDA.- R. GARCIA VARELA.- J. ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Barcala y Trillo-Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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