STS 57/2008, 29 de Enero de 2008

El Juzgado de Primera Instancia de Santa Cruz de Tenerife nº 4 conoció del Juicio de Menor Cuantía nº 379/1998, promovido por D. Bruno contra la entidad mercantil LUIS ZAMORANO TAIS Y CIA., S.A. mediante demanda en la que postulaba sentencia que declarara la validez y eficacia de los acuerdos adoptados por la Junta General de la entidad demandada en 29 de mayo de 1998, que dicha sociedad había incumplido, y se la condenara a su ejecución, además de las costas.

La compañía demandada opuso falta de legitimación e inexigibilidad de las pretensiones, solicitando la desestimación de la demanda, con costas.

Por Sentencia dictada en 21 de febrero de 2000, el indicado Juzgado desestimó la demanda, absolvió a la demandada e impuso las costas al actor.

El actor interpuso Recurso de Apelación, del que conoció la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Rollo 399/2000. Por Sentencia dictada en 21 de octubre de 2000, esta Sala desestimó el recurso, confirmó la sentencia e impuso al apelante las costas del recurso.

Contra la expresada Sentencia ha interpuesto la parte que fue actora y apelante Recurso de Casación, a cuyo efecto formula ocho motivos de casación, todos ellos acogidos al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. El Recurso fue admitido por Auto de 17 de octubre de 2003. Oportunamente la parte apelada ha presentado escrito de impugnación.

Para votación y fallo se señaló el día 18 de enero de 2008, fecha en la que efectivamente ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

1.- El procedimiento entablado tiene por objeto el cumplimiento de lo convenido en el Documento que se acompaña a la demanda bajo el número 1. Se trata de un acuerdo adoptado por unanimidad por los socios de la compañía demandada, constituidos en Junta General Universal, en 29 de mayo de 1998, que contiene el compromiso de llevar a efecto determinadas actuaciones, siempre que el hoy actor realice, a su vez, otras. Lo que, dice el actor, responde a una transacción, pues tiene por objeto poner fin a una serie de litigios entablados, y cuyo cumplimiento insta, solicitando la concreta ejecución de lo pactado (elevación a público del acuerdo, pago de la penalización pactada, etc. La sociedad demandada opone la falta de legitimación del actor, que no es siquiera socio ni administrador, y además se opone a las pretensiones deducidas.

En concreto, de acuerdo con el documento a que nos referimos, la sociedad demandada ha de desistir de la denuncia y la querella formuladas en Diligencias Previas 2011/97 del Juzgado de Instrucción 5 de Santa Cruz de Tenerife, y dar instrucciones a su Procurador para que presente escrito formal de desistimiento, en el plazo de dos meses, ha de elevar a público el acuerdo, para que la representación procesal de D. Bruno (el actor) pueda también presentarlo a juicio, en el caso de que no lo hiciere el Procurador, dentro del plazo señalado, interesándose, en cualquier caso, del Juzgado que se proceda al archivo (dado que se trata de un delito societario, sólo perseguible a instancia de parte). Llegada esa fecha, si la sociedad no entregara los referidos escritos, habría de pagar una penalización de 25.000.000 ptas. Todo ello condicionado al desistimiento, por parte de D. Bruno y hermanos políticos, del escrito de personación manifestando no oponerse a la convocatoria judicial de la Junta de "Cita Tabacos de Canarias, S.A.", y "del mismo modo", al desistimiento de las acciones penales que han interpuesto los Sres. Bruno y sus cónyuges contra Dª Gloria, D. Gerardo y D. Jesús Carlos.

2. - El Juzgado de Primera Instancia considera que se trata de una acuerdo transaccional que es eficaz y obligatorio, por cuanto reúne los requisitos de consentimiento, objeto y causa, sea cual fuere la forma. Pero, al verificar el análisis de las prestaciones a que venían obligadas las partes, señala que correspondían dos fundamentales obligaciones al actor (desistir en los Autos 128/98 del Juzgado nº 3; y desistir de las acciones penales dirigidas personalmente contra determinadas personas) y que, así como la primera de las obligaciones indicadas fue cumplida en tiempo y forma, se discute si la segunda fue cumplida en el plazo establecido, que era el de dos meses a contar desde el 29 de mayo de 1998, fecha en la que se firmó el acuerdo transaccional y también la Compraventa y pignoración de acciones suscritas ante el Notario Sr. Delgado Bello bajo el nº 2271 de protocolo. Del examen del testimonio del procedimiento judicial en que se promovieron las acciones penales de cuyo desistimiento se trata, obtiene el Juzgado que el escrito de desistimiento formulado por la representación del hoy demandante fue presentado en 1 de septiembre de 1998, por lo que - concluye el Juzgador - el desistimiento fue extemporáneo, y ello es imputable al actor, sin que tenga trascendencia el otorgamiento de un poder especial a los demandados, del que no hicieron uso, ni quepa excusar el retraso por mediar el mes de agosto en su transcurso. De este modo, la condición a que se sometieron las obligaciones asumidas por la entidad demandada - dice el Juzgado - fue incumplida, y ello funda el fallo desestimatorio de la demanda.

3. - A juicio de la Sala de apelación, el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada, que pide el actor, quedó condicionado al desistimiento en un procedimiento y al de las acciones penales ejercitadas contra determinadas personas. El apelante razona que no hubo incumplimiento, sino mero retraso, pero la Sala no comparte esta argumentación, pues el plazo ha de considerarse esencial, "...habida cuenta de que se trataba de concluir definitivamente todos los procedimientos existentes entre las partes y que el acuerdo transaccional se enmarca en una compleja relación jurídica y en el curso de una compraventa de acciones de un importante momento económico, y puesto que, de otro lado, la dilación no fue de dos días sino de más de un mes, por cuanto no existe razón para excluir el de agosto, dado que se trataba de un procedimiento penal en fase instructora..." Añade a ello la Sala de instancia que si el plazo no fuera esencial, no habría incumplimiento por parte de la apelada y demandada (que fundara la exigibilidad de la cláusula penal) y que no existe constancia de que se hubiera puesto a disposición de la entidad demandada el poder otorgado para desistir.

En el motivo primero, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 184 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 201, inciso final, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida; y por falta de aplicación los artículos 182.1º LOPJ y 201 LECr.

El motivo se desestima.

Dejando a parte si una cuestión sobre la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el supuesto de que se hubiere efectuado por la Sala de instancia, habría de ser llevado a un motivo de casación ante esta Sala con residencia en el ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, es claro que en el caso se trata de un factor más bien de orden fáctico, ya que la Sentencia recurrida se limita a decir que el retraso producido no puede ser evaluado como retardo de dos días, sino de más de un mes, puesto que la actuación prevista era procesalmente, a su juicio, factible incluso durante el mes de agosto. Pero, en todo caso, se trata de un argumento irrelevante respecto del fondo, un obiter dictum, y sabido es que el recurso de casación se da contra el fallo y contra los razonamientos que lo sustenten, que constituyan su ratio decidendi (SSTS 23 de mayo y 28 de junio de 2000, 2 de marzo de 2004, 17 y 24 de marzo de 2005, etc.). La decisión de la Sala de apelación se basa en la esencialidad del plazo, que finaba en 29 de julio, cuando la actuación que había de llevar a efecto el actor se produjo en 1 de septiembre. El plazo establecido entre las partes era un plazo civil, regido por el artículo 5.1 del Código civil y que, establecido por meses, se ha de contar de fecha a fecha. Ahora bien, la acción que se habría de producir dentro del plazo consiste en una actuación procesal, que, a juicio de la Sala de instancia - y sea cual fuere la consideración que haya de merecer desde el punto de vista de su incidencia en el cumplimiento de las obligaciones - se produjo un mes tarde, y no dos días, como pretendió la actora sobre la base de que el mes de agosto es inhábil para determinadas actuaciones procesales. Esta discusión es estéril, pues en todo caso, de tenerse por esencial el plazo, es intempestiva. Ha de considerarse, por otra parte, que uno es el acto previsto y otro el efecto que, en el orden procesal y en cuanto al fondo del procedimiento en que se produce, habría de tener.

En el motivo segundo, por idéntico cauce procesal al anterior, denuncia el recurrente la infracción de los artículos "1113 y sigs." y "1125 y sigs." del Código civil, pues entiende el recurrente que la Sala de instancia "..aplica erróneamente los artículos del Código civil reguladores de las obligaciones condicionales y de las obligaciones a término..." y, más adelante, cita entre los preceptos infringidos los artículos 1117 y "1125 y ss" del Código civil.

El motivo se desestima.

Ante todo, esta formulación, en cuanto no permite conocer cual es la concreta infracción que considera producida, proyecta confusión en el razonamiento sobre pertinencia y fundamentación del motivo, lo que dificulta la respuesta casacional, y de este modo carece de la claridad y de la precisión que exige el artículo 1707 LEC 1881, razones por las cuales la jurisprudencia viene rechazando que se empleen fórmulas genéricas, como la de "y siguientes" o "y concordantes" o la mezcla de preceptos heterogéneos, todo lo cual conduce a la desestimación (SSTS 23 de mayo y 20 de junio de 2002, 23 de septiembre de 2003, 13 y 27 de febrero, 2 de marzo, 19 y 23 de mayo, 20 de junio, 5 y 17 de noviembre de 2004, etc.). A lo que hay que añadir que la sentencia recurrida, en realidad, no hace aplicación de las reglas relativas al cumplimiento de las condiciones, sino de las relativas al cumplimiento tempestivo de la prestación en las relaciones recíprocas, que por razón del sinalagma se hallan conectadas causalmente al cumplimiento de las prestaciones a cargo de la contraparte. No se olvide que el actor, ahora recurrente, formula la pretensión de condena de la contraparte al pago de la cláusula penal convenida para el supuesto de que la demandada no llevara a efecto lo prometido (esto es, no cumpliera la prestación a su cargo) dentro de un plazo. En la sentencia recurrida viene a decirse que la otra parte no realizó la prestación a su cargo porque el propio actor y recurrente no verificó la conducta prometida dentro del plazo estipulado. De modo que o el plazo era esencial, en ambos casos, o no lo era: si lo primero, el actor no realizó un cumplimiento tempestivo de su prestación; pero si ninguno de los plazos constituía un término esencial, no cabe reprochar a la demandada un cumplimiento tardío o intempestivo que justifique la percepción de la cantidad convenida como cláusula penal.

En el motivo tercero, por el mismo cauce procesal que los anteriores, denuncia el recurrente la infracción de "la doctrina legal y jurisprudencial del cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones". Al desarrollar el pertinente razonamiento de apoyo, viene a significar que se produjo el cumplimiento tardío, sin que existiera una situación de mora, por falta de intimación, si bien admite que, en base al artículo 1100.2º CC podría haberse considerado en mora el actor "cuando la consideración al tiempo de ejecución hubiera sido determinante de la voluntad que dio lugar al nacimiento de la obligación".

El motivo se desestima.

Incurre en las mismas carencias del anterior, con infracción de lo dispuesto en el artículo 1707 LEC 1881, y de la jurisprudencia que ha quedado reseñada, no obstante constituir la cuestión que ahora se suscita el núcleo del problema, pues no hay en el caso (contra lo que se dice en la sentencia de primera instancia, pero no en la de apelación que es la recurrida), una cuestión de cumplimiento de la condición, ni de pendencia de la condición suspensiva, sino de cumplimiento de las prestaciones en una relación contractual sinalagmática, a pesar de que en el documento que contiene el convenio se diga "todo ello queda condicionado". Las partes no hacen depender la eficacia de lo convenido de un suceso futuro e incierto (o pasado, pero que los interesados ignoren), ni establecen una regla alternativa a la acordada en dependencia de un evento de la naturaleza indicada, sino que se obligan a llevar a efecto ciertas prestaciones dentro de un cierto tiempo, y previenen las consecuencias de que tal no ocurra. La mora, en tal caso, ha de estar regida por el artículo 1100, último párrafo, según el cual, a lo que aquí interesa, no puede haber mora de una de las partes si la otra parte no ha cumplido o se ha allanado a cumplir. (SSTS 24 de septiembre de 1998, 26 de diciembre de 2001, etc.)

En el motivo cuarto, igualmente acogido al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia el recurrente "la aplicación errónea de los artículos 1281 y siguientes del Código civil ".

El motivo se desestima.

En primer lugar, se formula incorrectamente, como se ha dicho ya en los dos Fundamentos Jurídicos anteriores, por las razones allí expuestas cuya reiteración no es necesaria. Además, incluso ciñendo la denuncia formulada a los preceptos de los artículos 1282 y 1284 del Código civil, especialmente señalados por el recurrente, debe señalarse que no hay en el caso un problema de interpretación de la voluntad contractual, que es clara desde el principio, sino un problema de constatación de haberse verificado el cumplimiento íntegro y tempestivo de las obligaciones asumidas y de determinación de su incidencia respecto de las obligaciones asumidas por la contraparte. La "voluntad de cumplimiento" que destaca el recurrente en ningún caso equivale al cumplimiento. El recurso a los actos coetáneos o posteriores de las partes no contribuye a aclarar la voluntad negocial, que en el caso no lo ha de menester. Y el principio de conservación del negocio no está en juego, pues no se trata de dar sentido a una cláusula del contrato, sino de apreciar si la conducta de prestación realizada era la prevista, a los efectos de exigir la prestación alternativa convenida según lo previsto.

En el motivo quinto, asimismo por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia el recurrente la infracción del artículo 1203 del Código civil. Aunque carece de un apoyo argumental preciso y directo, parece que el recurrente quiere decir que al haberse otorgado un poder especial, que facultaría para desistir, dentro del plazo, se habría producido una novación modificativa; además, la escritura de compraventa y pignoración no establecía un plazo para los desistimientos, por lo que viene a decir que se habría producido novación consentida por efecto del silencio.

El motivo se desestima.

En primer lugar, es cuestión nueva, que no puede acceder a la casación por no haber sido debatida en la fase de alegaciones, pues, como tantas veces ha dicho esta Sala, su admisión implicaría la vulneración de los principios de audiencia y contradicción y generaría indefensión, contra la interdicción establecida en el artículo 24.1 de la Constitución (SSTS 23 de mayo y 22 de octubre de 2002, 21 de abril y 18 de diciembre de 2003, 3 de junio, 21 de abril y 28 de mayo de 2004,etc.)

Por otra parte, no cabe la novación por decisión unilateral, pues vulneraría de pleno el artículo 1256 CC, ni se puede dar valor de consentimiento al silencio, pues, de una parte, la jurisprudencia ha señalado que solo cabe dar valor al silencio cuando se pueda y deba responder (SSTS 21 de marzo de 2003, 29 de febrero de 2000, 17 de noviembre de 1995, etc.) y el consentimiento puede prestarse en forma tácita, pero ha de resultar de una conducta terminante, clara e inequívoca (SSTS 31 de diciembre de 1994, 13 de marzo de 1991, 18 de febrero de 1987, etc.). Lo que, sin llevar el análisis más a fondo, es bastante para rechazar la argumentación del recurso.

En el motivo sexto, que se acoge al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia el recurrente la infracción del artículo 359 LEC 1881 y del principio dispositivo en el proceso civil, así como la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución por haberse producido incongruencia extra petita.

El motivo se desestima.

Según el recurrente la decisión judicial se ha pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso, pero ello es manifiestamente incierto en el caso, dado que el fallo se corresponde a los pedimentos de las partes, con los que guarda coherencia, de modo que no se produce incongruencia dada la correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir (SSTS 24 y 28 de junio y 28 de octubre de 2005, 1 de febrero, 27 de septiembre, 24 de octubre, 30 de noviembre, 12 y 18 de diciembre de 2006, 28 de febrero, 16 de marzo y 16 de mayo de 2007, entre las más recientes), y no puede constituir un supuesto de incongruencia que la sentencia de primera instancia considere que se realizó el otorgamiento del poder y la de apelación estime que no consta que se pusiere a disposición de la contraparte, y menos cuando ni una ni otra dan valor a tal otorgamiento.

En el motivo séptimo, también por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia el recurrente la infracción del artículo 1154 del Código civil, pues, dice, ante el cumplimiento tardío de la prestación, la Sala de instancia pudo moderar la cláusula penal.

El motivo se desestima.

El motivo incurre en el vicio procesal conocido como "hacer supuesto de la cuestión", pues parte de consideraciones fácticas distintas a las que realiza la Sala, lo que acarrea la desestimación (SSTS 12 de junio de 2002, 16 de marzo, 8 de abril y 12 de mayo de 2005, etc.). La determinación de que hubo un cumplimiento parcial o irregular puede ser revisada en casación (SSTS 13 de abril de 1971, 3 de febrero de 1988, 9 de octubre de 2000, etc.) pero a partir de los hechos fijados por la Sala de instancia, salvo que se demuestre haberse producido error de derecho en la valoración de la prueba.

En el motivo octavo, también por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, se denuncia la violación de la "doctrina jurisprudencial que veda el enriquecimiento injusto".

El motivo se desestima.

La doctrina del enriquecimiento injusto no permite que el Juez revise en términos de justicia o de equidad el resultado de las operaciones económicas o de tráfico realizadas por los particulares en el ámbito de la autonomía privada. El enriquecimiento injusto consiste bien en una pretensión de reembolso, que verificada en este trámite resultaría intempestiva a todas luces, bien en la invocación de un principio general del Derecho para justificar una pretensión de reembolso que carece de otro apoyo, y que tiene su base en que excepcional y subsidiariamente el ordenamiento consiente la revisión de determinadas atribuciones o incrementos patrimoniales que se producen ya por transferencias patrimoniales a título de prestación o como consecuencia de haber realizado inversiones en determinados bienes o de haber utilizado en provecho propio bienes ajenos. La doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa permanece en nuestro Derecho como una secuela de las viejas condictiones, acciones personales recuperatorias que permiten obtener de quien ha resultado atributario de una prestación, o beneficiario de un incremento patrimonial por una inversión o por haber utilizado en provecho propio bienes ajenos sin un título que se lo permitiera, la medida del enriquecimiento que ha experimentado, generalmente, pero no siempre, correlativamente al empobrecimiento de la contraparte. Se trata, en todos lo casos, de supuestos en los que la prestación, la inversión o la utilización carecían de justificación en una previa relación contractual o en una específica previsión legal (SSTS 26 de junio y 31 de julio de 2002, 27 de marzo y 8 de julio de 2003, etc.) o se han producido en su seno, pero trascendiendo la órbita de eficacia de lo convenido.

En el caso, además, el denominado enriquecimiento se habría producido por efecto de que una parte no se ve obligada a cumplir una prestación establecida en una relación contractual porque no ha verificado, a su vez, el cumplimiento de la prestación que tenía asumida en ese mismo contrato. La lógica negocial en que nos encontramos, dentro del círculo de eficacia de lo convenido, impide, en todo caso, acudir a un remedio residual, pues justificaría, en su caso, sobradamente los desplazamientos patrimoniales que tuvieran que haberse producido.

La desestimación de los motivos del recurso conduce, en los términos prevenidos en el artículo 1715.3 LEC 1881, a la del propio recurso, en cuyo caso deben serle impuestas las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español