STS, 19 de Diciembre de 2007

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso nº D.F. 6/03 interpuesto por la representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMUNICACIÓN Y TRANSPORTE DE COMISIONES OBRERAS, contra la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 17 de octubre de 2003, sobre los servicios mínimos en la empresa RETEVISIÓN MOVIL, S.A., para las jornadas de huelga de los días 21 y 23 de octubre de 2003.

No hacemos una expresa condena en costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la FEDERACIÓN DE COMUNICACIÓN Y TRANSPORTES DE COMISIONES OBRERAS se promovió recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) tenga por interpuesto el recurso (...) contra el fallo de la sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional de 10 de junio de 2004 para en su día previos los trámites y consideraciones oportunas, con total estimación del recurso case y anule la sentencia recurrida dictando otra más ajustada a derecho mediante la cual se declare la nulidad de la Orden Ministerial del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 17 de octubre de 2003 por la que se fijan los servicios mínimos en Retevisión Móvil S.A. para la huelga de 28 de octubre de 2003, así como el anexo de la misma por el que se cuantifican 228 personas adscritas a la realización de los servicios mínimos en el Área de Redes, 96 en el Área de Atención al Cliente y 33 personal en el Area de Sistemas e Información".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se ha opuesto al recurso de casación pidiendo su desestimación.

El MINISTERIO FISCAL ha presentado alegaciones en las que interesa que se estime el recurso de casación.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 12 de diciembre de 2007 .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia, seguido por los trámites del procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, fue iniciado por la FEDERACIÓN DE COMUNICACIÓN Y TRANSPORTE DE COMISIONES OBRERAS mediante recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden de 17 de octubre de 2003, del Ministerio de Ciencia Tecnología, sobre servicios mínimos en las empresa RETEVISIÓN MOVIL, S.A. para las jornadas de huelga de los días 21 y 28 de octubre de 2003.

La demanda formalizada en dicho proceso postuló la revocación y anulación de la actuación administrativa impugnada "por vulnerar el derecho de huelga y el de libertad sindical".

Esa impugnada Orden de 17 de octubre de 2003, además de su parte dispositiva, incluía una a exposición de motivos y un anexo.

La parte dispositiva, a su vez, constaba de cinco ordinales, de los cuales tiene interés para lo que en este proceso se discute el primero, cuyo contenido es el siguiente:

"Primero. Fijación de los servicios mínimos.

1. La presente Orden tiene por objeto garantizar los intereses esenciales de la comunidad y el servicio que RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. tiene la obligación de prestar, referente a:

   1. La garantía del encaminamiento de las llamadas a los servicios de emergencia.

   2. El encaminamiento y la conexión entre los puntos de terminación de las redes fijas y móviles y la red pública telefónica.

2. A tal efecto, se fijan, en relación con los servicios previstos en los apartados a), b) anteriores, de conformidad con el Real Decreto 530/2002, de 14 de junio, los efectivos de la plantilla de Retevisión Móvil, S.A., que quedará sujeta a los servicios mínimos de la huelga convocada para los días 21 y 28 de octubre de 2003 con una duración de veinticuatro horas para cada uno de los días. Dichos efectivos, para cada uno de los días, son los que figuran en el anexo.

3. Los servicios mínimos fijados según el apartado anterior serán de aplicación a los trabajadores que se integren el primer turno de dicha jornada, aunque empiece antes de las cero horas de os días 21 y 28, y que finalicen una vez terminado el último turno, aunque se prolongue después de las 24 horas".

   El anexo señalaba las siguientes Áreas de la empresa a las que se aplicaba la prestación de servicios y el número de trabajadores que en cada una de ellas quedaban adscritos a esa prestación: en el Área de Redes un total de 228 personas; en el Área de Atención al Cliente un total de 96 personas; y en el Área de Sistemas e Información un total de 33 personas.

   La sentencia que se recurre en esta casación desestimó el recurso contencioso-administrativo.

   Delimitó el litigio señalando que la impugnación se había sustentado en estos motivos: (I) falta de motivación suficiente tanto de los criterios para considerar servicios esenciales los informáticos, como para justificar el elevado número de trabajadores en cada una de esas tres áreas a las que se aplicaba la prestación de servicio; (II) violación del contenido del artículo 28.2 CE por haber sido considerados servicios esenciales las Áreas de Sistemas e Información y de Atención al Cliente; (III) violación de ese mismo precepto constitucional por haberse vulnerado el principio de proporcionalidad en los sacrificios impuestos.

   Y siguiendo esa delimitación analizó tales motivos de impugnación y a todos ellos les dio una respuesta negativa.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también la FEDERACIÓN DE COMUNICACIÓN Y TRANSPORTE DE COMISIONES OBRERAS, invocando en su apoyo tres motivos, todos ellos amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA y también coincidentes en denunciar la infracción del artículo 28.2 CE y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo sobre el derecho de huelga garantizado en dicho precepto constitucional.

Tales motivos de casación vienen a reiterar esos tres motivos de impugnación que fueron planteados en el proceso de instancia y rechazó la sentencia recurrida.

El recurso termina reclamando que se declare la nulidad de la controvertida Orden de 17 de octubre de 2003, "así como el anexo de la misma por el que se cuantifican 228 personas adscritas a la realización de los servicios mínimos en el Área de Redes, 96 en el Área de Atención al Cliente y 33 personas en el Área de Sistemas e Información".

Por tener relevancia para el estudio de las cuestiones que son suscitadas en la actual casación, conviene comenzar con la siguiente transcripción de la exposición de motivos que precede la parte dispositiva de la repetida ORDEN de 17 de octubre de 2003:

"Se ha recibido en el Ministerio de Ciencia y Tecnología la convocatoria de huelga de los Sindicatos Confederación General del Trabajo y Comisiones Obreras para el los días 14, 21 y 28 20 de octubre de 2003. La duración prevista de la huelga es de veinticuatro horas, desde las cero horas hasta las veinticuatro horas de cada una de las citadas fechas. En convocatoria se designan sendos Comités de Huelga, a los que se asigna, entre otras funciones, la de negociar los servicios mínimos. Por otra parte, en las citadas declaraciones se indica que el comienzo del paro se efectuará en el primer turno de dichas jornadas, aunque empiece antes de las cero, y su finalización tendrá lugar una vez terminado el último turno, aunque se prolongue después de las 24 horas.

Son de aplicación para la regulación de esta situación el artículo 10 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981, el Real Decreto 530/2002, de 14 de junio, por el que se garantiza la prestación del servicio esencial relativo al encaminarniento de las llamadas a servicios de emergencia y al encaminamiento y la conexión entre los puntos de terminación de las redes fijas y móviles y las redes públicas de telecomunicaciones en situaciones de huelga; el artículo 37 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, y los artículos 11, 12 y 14 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio .

De otra parte y de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público y la prestación del servicio de telefonía de uso público en vías públicas constituyen servicios que se incluyen en el servicio universal de telecomunicaciones. Según la citada Ley y las Directiva comunitarias, se trata de un servicio que debe garantizarse a la generalidad de los ciudadanos. En un entorno liberalizado en la prestación de redes y servicios de telecomunicaciones, los usuarios de estos servicios pueden acceder la red telefónica pública a través de redes de acceso de operadores distintos del que tiene encomendada la prestación del servicio universal. Resulta preciso, por lo tanto, garantizar la posibilidad de acceso por los ciudadanos al servicio telefónico y la conexión con la red telefónica pública.

La fijación de estos servicios mínimos debe responder a una estricta ponderación de las circunstancias concurrentes en la huelga convocada, con vistas, a garantizar la continuidad de estos servicios prestados por Retevisión Móvil S.A. en proporciones razonables y necesarias para la defensa de los intereses esenciales de la comunidad y de otro lado, a moderar las medidas aplicables de forma que las restricciones al ejercicio del derecho de huelga sean las mínimas necesarias para la defensa de dichos intereses. Para ello se ha tomado en consideración la información y alegaciones aportadas por la empresa, representantes de los trabajadores, así como los antecedentes relacionados, entre los que destaca la Orden CTE/1527/2002 de 18 de junio por la que se fijan los servicios mínimos de la misma empresa.

Por lo que se refiere a las áreas relevantes de la actividad de la empresa, esta Orden estima que deben asegurase solo aquellos sectores cuyo funcionamiento sea indispensable para garantizar la continuidad de los servicios esenciales ya referidos. Concretamente, la prestación de servicios se aplica sobre tres áreas específicas: Redes, Atención al Cliente y Sistemas Informáticos. El Área de Redes se considera que es la unidad cuyo funcionamiento está intrínsecamente relacionada con la garantía de los servicios esenciales objeto de protección. El Área de Atención al Cliente es necesaria toda vez que las incidencias en el funcionamiento del Área de Redes son advertidas por la empresa a través de las llamadas que informan sobre las mismas. Por último, el Área de Sistemas Informáticos constituye el mínimo imprescindible para el mantenimiento de aquellos sistemas que forman parte esencial del funcionamiento de la red de telecomunicaciones. El cálculo del personal de la plantilla establecido en esta Orden tiene por finalidad que no se produzca una saturación de los elementos tanto de red que absorben el tráfico telefónico generado por las llamadas a estos servicios. Esto es, los elementos de red necesitan unos mínimos de atención para garantizar la prestación del servicio, por debajo de los cuales podría producirse el colapso del sistema.

Para ello se ha tomado en consideración aspectos relevantes como son: antecedentes administrativos matizados con el crecimiento y evolución de la empresa; las relaciones entre el volumen total de plantilla de la empresa y los porcentajes de personal afectado por la fijación de estos servicios mínimos; y el volumen de personal fijado ordinariamente por la empresa en aquellas situaciones que tratan de asegurar el funcionamiento de actividades esenciales en periodos de menor intensidad del servicio.

De este modo se adscriben a la prestación de los servicios mínimos fijados un total de 228 personas en el área de red, de 96 personas en el área de atención al cliente, y de 33 personas en el área de sistemas informáticos, toda vez que constituye el mínimo imprescindible para el mantenimiento de dichos sistemas, que forman parte esencial en el funcionamiento de la red de telecomunicaciones.

En la tramitación de la presente Orden se ha dado audiencia a la representación de los sindicatos convocantes".

Sobre el significado general de la "causalización" o motivación de los servicios mínimos, esta Sala viene declarando (así lo recuerda la antes mencionada sentencia de 11 de mayo de 2006, Recurso de Casación 2430/2003 ) que se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia. En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y el -o los- que puedan ostentar los afectados por el paro laboral). Y en segundo lugar, que se precisen también los factores y criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados; esto es, cuáles son los hechos y estudios concretos que se han tenido en cuenta para determinar las actividades empresariales que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso numero de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga, cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos.

Las sentencias de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02) y 26 de marzo de 2007 (casación 1619/2007 ) han perfilado el alcance de la segunda de esas exigencias de la motivación señalando lo siguiente:

...no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar....

La doctrina de esta Sala que acaba de exponerse no permite confirmar el razonamiento que la sentencia recurrida utiliza para justificar su respuesta negativa a la impugnación que fue planteada en la instancia, por el sindicato recurrente, en relación a la falta de motivación suficiente en la Orden litigiosa para determinar el número de trabajadores adscritos en esas tres Áreas de la empresa cuyo funcionamiento se consideró necesario para mantener la continuidad de los servicios esenciales que pretendían garantizarse a través de los servicios mínimos aquí cuestionados.

Lo cual supone, por un lado, reiterar el pronunciamiento que sobre Órdenes muy similares a la aquí impugnada realizaron las sentencias de 26 de marzo y 6 de junio de 2007 dictadas por esta Sala y Sección en los Recursos de Casación 1619/2003 y 2493/2003 ; y, por otro, acoger las alegaciones que en este sentido han sido realizadas por el Ministerio Fiscal en esta fase de casación.

Señala el Ministerio Fiscal que la justificación que Retevisión Móvil, S.A. ofreció en su escrito de 14.X.03, obrante en el expediente administrativo, sobre el número de trabajadores que debía quedar adscrito en esas tres áreas a las que se aplicaban los servicios mínimos que aquí son objeto de discusión, es la que finalmente tuvo en cuenta la Orden impugnada para tomar su decisión, pues así resulta de ese párrafo de su exposición de motivos antes transcrita en el que se hace referencia a los aspectos relevantes que se han tomado en consideración para el cálculo del personal; y afirma igualmente que en esa justificación se apoya la sentencia recurrida cuando, al analizar la cuestión de la motivación, viene a reproducir este apartado del preámbulo de la Orden litigiosa.

Pues bien, acierta el Ministerio Público, cuando, primero, afirma que para que exista una válida motivación esta debe basarse en datos (a) acreditados o con un alto grado de verosimilitud y (b) de los que se pueda extraer lógicamente la concreta solución aprobatoria que se adopta; y, más adelante, viene a sostener que los datos de la justificación empresarial no cumplen esa doble exigencia.

Y acierta porque han de compartirse los concretos reproches que dirige a los datos contenidos en esa justificación empresarial. Así: en el caso del Área Redes, que se alude al crecimiento de la red sin ninguna precisión y sin acreditar el número de antenas que se afirma, lo que impide valorar el aumento que se pretende justificar; que tampoco los datos ofrecidos permiten saber qué nuevas tecnologías y qué nuevos servicios son los que exigen más personal disponible; y que no se sabe el número de Comunidades Autónomas en los que ha tenido lugar el comienzo de enrutamiento del 112 que en ellas se dice se ha producido; y por lo que se refiere al Área de Atención al Cliente, que la divergencia sobre el porcentaje de trabajadores en días festivos y la falta de rigor que significa la reducción de la propuesta inicial en un número considerable de personas, tampoco contribuyen a la aportación de los datos que han de ser ponderados para el necesario juicio proporcionalidad.

Ha de decirse, en suma, al igual que en litigio similar hizo la sentencia de 6 de junio de 2007 de esta Sala (Casación 2493/2007 ), que la explicación que se intenta ofrecer sobre la proporcionalidad perseguida en los servicios mínimos es meramente genérica; y lo es porque no se explica cuales son los concretos estudios, criterios o datos fácticos que imponen establecer esos determinados porcentajes de plantilla (y no otros) que son señalados en el Anexo de la polémica Orden.

Lo anterior es bastante para estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y estimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

En cuanto a costas, no se advierten circunstancias para hacer un especial pronunciamiento sobre las causadas en la instancia y cada parte abonará las suyas de las correspondientes a esta casación (artículo 139 de la LJCA ).