STS 1095/2000, 15 de Junio de 2000

PonenteDIEGO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2000:4938
Número de Recurso3906/1998
Procedimiento01
Número de Resolución1095/2000
Fecha de Resolución15 de Junio de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados J.C.S.C. y J.M.F.S., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia de primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. L.G..

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Langreo incoó procedimiento abreviado con el nº 29 de 1.997 contra J.C.S.C., J.M,.F.S.

    y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que con fecha 17 de julio de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Resulta probado, y así se declara expresamente, que alrededor de las 11.15 horas del día 4 de abril de 1995 funcionarios de la Policía Nacional sorprendieron a V.D.V.F., mayor de edad y con antecedentes penales, en las inmediaciones del Parque Nuevo de la Felguera entregando dos papelinas de heroína a I.S.R., a cambio de las cuales recibió de éste 2.000 pesetas. En ese momento le fueron ocupadas por la Policía a V.D.V. once papelinas de heroína con un peso de 1,30 grs. envueltas en un papel de periódico que, al ser sorprendido arrojó al suelo, y 2.786 pesetas. V.D.V. había vendido heroína en diferentes ocasiones en el primer trimestre de 1.995 a Mª D.M.C.I., F.V.J., A.H.H., J.S.M.T. yJ.B.S.J.. Asimismo, V.D.V. colaboró con J.A.G.F., mayor de edad y con antecedentes penales, durante el mes de enero de 1.995 al menos en dos ocasiones, consistiendo los actos de colaboración en llevar consumidores de estupefacientes al domicilio de J.A., donde adquirían la heroína, recibiendo V.D.V. por su intermediación una papelina de heroína diaria gratuitamente. J.A.G.F. vendió heroína durante los cinco primeros meses de 1995 tanto en su domicilio como en el Parque Nuevo de la Felguera. La heroína le era suministrada indistintamente por J.C.S.C., mayor de edad y con antecedentes penales, y por J.M.F.S., también mayor de edad y sin antecedentes penales en aquellos momentos. Estos entregaban a aquél 5 grs. de heroína cada 2 días, el cual pagaba a cambio en un primer momento 9.000 pts. por gramo y posteriormente 7.000 pts. por gramo. Ante las sospechas de que en los domicilios de J.C.S.C.

    y J.M.F.S. pudieran encontrarse estupefacientes o efectos relacionados con dichas sustancias se solicitó y obtuvo, por auto de 8 de julio de 1996, mandamiento de entrada y registro en las viviendas sitas en la C/ A.A.C. ----- (residencia de S.C. y C/ F.C. ------ (donde residía F.S.. Practicado el registro el mismo día (8-7-96) resultó lo siguiente: - En la vivienda de S.C. se ocuparon 110.000 pesetas, dos bolsas de plástico blanco con las cantidades escritas a bolígrafo "100" y "125", y un teléfono móvil. - En la vivienda de F.S. se encontraron 136.000 pts., una bolsa de plástico rota con la cantidad escrita a bolígrafo "23" y un teléfono móvil. J.A.G.F. tenía notablemente alteradas sus facultades intelectivas y volitivas cuando los hechos relatados se produjeron a consecuencia de su adicción a las drogas. V.D.V.F. tenía asimismo, alteradas sus facultades por el consumo de drogas en la época reseñada.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a V.D.V. F., J.A.G.F., J.C.S.C. y J.M.F.S., como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito contra la salud pública. Concurre en V.D.V. F. la circunstancia atenuante analógica simple de drogadicción imponiéndole la pena de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor con suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000.000 pts. con arresto sustitutorio de 110 días en caso de impago. Concurre en J.A.G.F. la circunstancia atenuante analógica de drogadicción como muy cualificada imponiéndosele la pena de 2 años de prisión menor, con suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000.000 pts. con arresto sustitutorio de 110 días en caso de impago. Concurre en J.C.S.C. la circunstancia agravante de reincidencia, imponiéndosele la pena de 7 años de prisión mayor, con suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 1.000.000 pts. No concurre en J.M.F.

    .S. circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, imponiéndosele la pena de 6 años de prisión menor, con s uspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000.000 pts. con arresto sustitutorio de 110 días para el caso de impago. Se impone el pago de las costas procesales por cuartas partes a los condenados. Procédase el comiso de las cantidades y efectos ocupados.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los acusados J.C.S.C. y J.M.

    F.S., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esa Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados J.C.

    S.C. y J.M.F.S., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se funda en el nº 1º del art.

    849 L.E.Cr., consistente en que, dados los hechos declarados probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter; Segundo.- Se funda en el nº 2º del art. 849 L.E.Cr., consistente en error de hecho padecido en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador y no resultan contradichos por otras pruebas.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a los dos motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de junio de 2.000.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Oviedo condenó a los acusados ahora recurrentes, y a otras dos personas, que no recurren, como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas del art. 344 C.P. de 1.973.

El primer motivo del recurso que interponen conjuntamente J.C.

S.C. y J.M.F.S., se formula porque " se consideran vulnerados el art. 24, apartados 1 y 2 de la Constitución en lo relativo a la interdicción de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia" (sic). La plural infracción constitucional se argumenta en el desarrollo del motivo desde dos distintas perspectivas: en primer lugar, se invoca la STC de 28 de julio de 1.981 para sostener que únicamente puede destruirse la presunción de inocencia del acusado en virtud de pruebas de cargo que hayan sido practicadas en el Juicio Oral, y, sobre esta base, exponen los recurrentes que todos los testigos y coacusados que les habían incriminado en fase de instrucción se retractaron ante el Tribunal en el acto del juicio, negando la participación de aquéllos en los hechos ilícitos enjuiciados.

Este primer reproche no puede ser estimado, puesto que los recurrentes hacen una lectura parcial de la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la posibilidad de valorar como pruebas de cargo las diligencias practicadas durante la instrucción del procedimiento. En efecto, la jurisprudneica del Alto Tribunal y de esta misma Sala Segunda tienen declarado que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal (SSTC, entre muchas,

31/1981, 217/1989, 41/1991 y 303/1993); no lo es menos que esa misma jurisprudencia (SSTC, entre muchas, 62/1985, de 10 de mayo, 201/1989, de 3

0 de noviembre y 59/1991, de 14 de marzo) y la de esta Sala (por todas, las recientes SSTS 489/1993, de 8 de marzo, 1079/1993, de 12 de mayo,

1856/1994, de 17 de octubre; 2095/1994, de 20 de diciembre, 1070/1995, de 31 de octubre y 269/1996, de 25 de marzo) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal a cto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en STS de 28 de septiembre de 1.996, siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en Ss. de 2 de octubre y 8 de noviembre de 1.991, 4 de junio de 1.992, 25 de marzo de 1.994 y 15 de abril de 1.996. Cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley; y que de algún modo normalmente a través del trámite del art. 714 L.E.Cr., se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor, lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral.

En el caso presente, resultaban patentes las contradicciones de la testigo A.H. y del coimputado F. entre las declaraciones incriminatorias efectuadas en la fase instructora del Procedimiento Abreviado, y las realizadas en el Juicio Oral donde se desdijeron de aquéllas, dedicándose buena parte del debate procesal (según el Acta del juicio) a examinar y a analizar las causas de tales retractaciones, poniéndose sobre el tapete procesal la antinomia entre las unas y las otras, exponiendo los deponentes lo que estimaron oportuno respecto a tan radical cambio de versiones y permitiendo al Tribunal juzgador, gracias a la inmediación, evaluar la credibilidad de quienes ante él declaraban y formar su convicción en conciencia (art. 741 L.E.Cr.) según el resultado de la confrontación (véase STS de 13 de junio de 1.994, entre otras muchas), otorgando en este caso su credibilidad a las declaraciones incriminatorias anteriores al juicio y razonando en la sentencia (ver el Fundamento jurídico segundo) su decisión.

SEGUNDO.- Sostienen los recurrentes que, en todo caso, las declaraciones inculpatorias realizadas en fase de instrucción no deberían haber sido valoradas como pruebas al no haberse practicado con las garantías exigibles y, concretamente, ante la ausencia de Letrado defensor que asistiera a los declarantes en dicho momento. Así, señala que A.H.

se encontraba detenida cuando prestó la declaración incriminatoria contra los ahora recurrentes y que lo hizo sin presencia de Abogado. Y lo mismo respecto de G. F. en la declaración prestada en sede policial.

La asistencia letrada se establece como exigencia inexcusable e irrenunciable al detenido o preso en las diligencias policiales y judiciales de declaración e identificación (art. 520 L.E.Cr.). Por su parte, el art. 118 de la Norma procesal consagra la garantía del derecho de defensa "a quien se impute un acto punible", que podrá ejercitarse desde que se le comunique la existencia del procedimiento, haya sido objeto de medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, precisando el precepto que será nombrado Letrado de oficio, si, requerido para ello el acusado no lo nombrare, "cuando la causa llegue a estado en que se necesite el consejo".

Por último, en el Procedimiento Abreviado -cual es el caso- el art. 791.1 L.E.Cr. demora la necesidad de que el acusado esté asistido de Letrado hasta el momento inmediatamente anterior a la apertura del Juicio Oral, siendo las garantías del imputado hasta ese momento las siguientes: el Juez está obligado a determinar quién es el presunto autor del delito, a citarlo personalmente, a comunicarle el hecho punible que se le atribuye, a ilustrarle de todos sus derechos -de modo especial de su derecho a designar Abogado- y a tomarle declaración, no sólo con el objeto de indagar cuál haya sido su participación en el hecho, sino también con el de permitir que pueda exculparse de los cargos que contra él existan. Nadie puede ser acusado, en el procedimiento abreviado, sin haber sido declarado judicialmetne imputado, sin haber sido oído y haber tenido la oportunidad de autoexculparse y sin haber sido informado de sus derechos, especialmente del que tiene a la asistencia letrada, pero ningún obstáculo legal se opone a que el procedimiento llegue a la apertura del juicio oral sin que el imputado no privado de libertad esté asistido por Abogado, si aquél renunció a designarlo y no solicitó se le nombrase de oficio.

TERCERO.- Pues bien, en lo que concierne a la declaración prestada ante el Juez de Instrucción por A., cabe señalar que no se encontraba detenida, pese a que ella así lo dice en su declaración, pero tal situación no aparece fundada en dato objetivo alguno y no ha sido verificada, no apareciendo en las actuaciones policiales que preceden a la diligencia ningún dato que permita acreditar tal situación. Además de ello, la testigo no se presentaba ante el Juez en calidad de acusada de delito alguno, ni lo fue durante el proceso, por todo lo cual no era exigible la asistencia de Letrado en la diligencia judicial de declaración testifical.

En cuanto a A. G. F., baste con significar que prestó declaración en sede policial sin asistencia Letrada, pero no se encontraba detenido en dicha ocasión -pues él mismo admite en el Juicio Oral que había sido "citado" a la Comisaría- y, por lo mismo, no precisaba de la asistencia de Abogado. Pero es que, cuando posteriormente presta declaración ante el Juez de Instrucción, ya en condición de imputado, se le instruye de los derechos que le asisten y presta declaración a presencia de Letrado (folio 89) nombrado por él mismo, ratificando la efectuada en Comisaría "que efectuó libremente".

Las diligencias referidas no adolecen de los vicios invalidantes que reclaman los recurrentes y son plenamente aptas para ser valoradas como pruebas de cargo por el Tribunal sentenciador en los términos anteriormente indicados.

Este primer motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º L.E.Cr.

En realidad, el desarrollo del reproche no se ajusta al precepto procesal invocado, sino que todo el esfuerzo argumental se limita a revisar la valoración realizada por el juzgador de las pruebas practicadas y a mostrar la discrepancia de los recurrentes con el criterio valorativo del Tribunal de instancia, lo que, como es bien sabido, le está vedado a las partes al tratarse dicha función valorativa de una competencia privativa y excluyente del Tribunal sentenciador, lo que sería suficiente para rechazar la censura casacional.

Por lo demás, el motivo alude a las declaraciones de G. F., a las de diversos agentes policiales y a "los informes efectuados" sobre los acusados como pruebas de cargo como acreditativos del error sufrido por el Tribunal al atribuirles su participación en los hechos delictivos. A este respecto parece necesario volver a insistir en que el requisito inexcusable y esencial para el éxito casacional de un motivo formulado por la vía del art. 849.2º L.E.Cr., es la designación por el impugnante de auténticos y genuinos "documentos" cuyo contenido evidencie por sí mismo, de manera inequívoca y absoluta el error que se denuncia, siendo ingente la cantidad de precedentes en los que se excluyen del concepto de documento a estos efectos las manifestaciones personales aunque figuren documentadas en las actuaciones que, a diferencia de las pruebas documentales, son valoradas por el Juzgador con plena libertad de criterio. Es claro, pues, que ni el motivo aduce documentos en sentido casacional ni el contenido de los que señala tienen en modo alguno capacidad para demostrar la equivocación que se dice sufrida por el juzgador, el cual, como ya se ha dicho, contó para formar su convicción con elementos probatorios sólidos y relevantes de signo contrario al de los sedicentes "documentos" señalados en el motivo.

El motivo debe ser desestimado.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LGUAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por los acusados J.C.S.C.

y J.M.F.S., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 17 de julio de 1.998, en causa seguida contra los mismo y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió. ,

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