STS, 3 de Marzo de 1998

Ponente:D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso:738/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. HA LUGAR, PARCIALMENTE. En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado contra sentencia, dictada por la Audiencia Provincial, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, el Tribunal entiende que es patente que, en el presente caso, existe algo más que una mínima actividad probatoria de cargo respecto de los hechos que se imputan al acusado, cuyo explícito reconocimiento de los mismos supone en la práctica su esencial conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, suficiente para que el Tribunal dicte sentencia condenatoria (v. arts. 655, 688 y 793.3 LECrim.), y que ello es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente debe reconocerse a todo acusado. No cabe hablar, por tanto, de vulneración del art. 24.2 de la Constitución. No obstante lo dicho, y en atención a la clara voluntad impugnativa del acusado, dado el cambio producido en la jurisprudencia de esta Sala, desde las sentencias de 1, 2 y 22 de diciembre de 1997, entre otras, conforme al pleno no jurisdiccional de la misma del día 24 de noviembre de 1997, al estimarse la existencia de un concurso de normas (tráfico de drogas-contrabando) que debe sancionarse únicamente a través del precepto más amplio y complejo, es decir el delito contra la salud pública por tráfico de drogas, que absorbe las infracciones consumidas en él, siendo al mismo tiempo el delito más grave (art. 8. 3 y 4 del nuevo Código Penal). De ahí la procedencia de estimar parcialmente Por tanto, en principio, procede la estimación parcial de la casación del acusado.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Luis Angel, contra sentencia de fecha 10 de marzo de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Amaro Merino.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 4 de Figueras, instruyó Diligencias Previas con el nº 1997/96, y una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, que con fecha 10 de marzo de 1.997, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "De lo actuado se declara expresamente probado que, el acusado Luis Angel, con pasaporte británico nº NUM000, nacido el 11 de mayo de 1.962 y sin antecedentes penales, sobre las 13 horas del día 21-09-96, se presentó en la Plataforma de yuxtaposición de la autopista A-7 en la Jonquera para efectuar su salida de España, conduciendo la furgoneta de su propiedad marca Freigth Rover modelo Sherpa 200, matrícula británica Y-....-YBU, llevando ocultos en el interior de una lavadora y unos muebles que transportaba en la meritada fugoneta, un total de 48 bultos que contenían una sustancia que, según dictámen de Sanidad y Consumo, resultó ser hachís, con un peso total de 120.255 grs., sustancia estupefaciente, que había cargado en Alicante y que transportaba hacia Londres, con la finalidad de su ulterior distribución a terceras personas, por lo que fué detenido por Agentes del Grupo Fiscal de la Guardia Civil, de servicio en la frontera, al efectuar un exhaustivo reconocimiento del vehículo, cuando el acusado intentó pasar el control fiscal del puerto fronterizo anteriormente mencionado.- El valor de la sustancia intervenida asciende a 78.165.750 ptas. y el precio que pensaba recibir por el transporte lo era de unos 5.000.000 ptas.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que condenamos al acusado Luis Angel, como autor responsable de un delito consumado contra la salud pública ya definido y otro de contrabando en grado de tentativa, también definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de tres años y siete meses de prisión y multa de 79.000.000 ptas. por el primero y a la de siete meses de prisión y multa de 79.000.000 ptas. por el segundo, con las accesorias de inhabilitación especial, el derecho de sufragio pasivo durante los tiempos de privación de libertad y al pago de las costas procesales causadas.- Decomisamos la droga, el dinero en cuantía de 200 francos franceses y el vehículo matrícula Y-....-YBUde color blanco y marca Freigth-Rover, a los que se les dará el destino legal.- Es de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por esta causa.- Acredítese la solvencia o insolvencia del condenado según derecho.- Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por Luis Angel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en la sentencia recurrida se condenaba por la comisión de un delito previsto en el artículo 368 del Código Penal; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuciiameinto Criminal, por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española, principio de "tutela efectiva".

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó sus tres motivos por los razonamientos que adujo.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diez de marzo pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

. PRIMERO : La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gerona condenó a Luis Angelcomo autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, y de otro de contrabando, y contra la sentencia de instancia ha formulado recurso de casación articulado en tres motivos, todos ellos al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo posible fundamento se va a examinar seguidamente.

. SEGUNDO : El motivo primero se funda en que en la sentencia recurrida se condena por la comisión de un delito previsto en el art. 368 del C. Penal, "ya que no existe en el Acta del juicio oral prueba alguna de que nuestro representado transportara la droga que se indica con el fin de "promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas". "La única prueba realizada en el acto del juicio oral ... ha sido la propia declaración de nuestro representado ..", que reconoció que iba conduciendo una furgoneta de su propiedad, que el hachís que transportaba lo hacía desde Alicante a Inglaterra, que necesitaba dinero, que era un simple transportista y que no tenía trabajo y sí problemas familiares.

El segundo motivo, por su parte, se funda en el art. 24.2 de la Constitución, por violación de dicho precepto al haberse condenado al acusado "sin prueba alguna apta para destruirle su derecho constitucional a la presunción de inocencia", no obstante reconocer que existe un escrito de calificación de la defensa del hoy recurrente, elevado a definitivo, en el que se admiten los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en el suyo ; afirmando que no existe prueba de que el acusado aceptase la calificación de su Abogado defensor, ni de que el mismo haya reconocido alguno de los hechos que se declaran probados.

La práctica identidad del fundamento de ambos motivos demanda su tratamiento conjunto. No obstante, debe ponerse de manifiesto que el primer motivo -al denunciar una infracción de ley ordinaria (art. 368 CP)- no respeta el relato de hechos probados (como era obligado en atención al cauce casacional elegido), y que por ello pudo haber sido inadmitido a trámite en el momento procesal oportuno (v. art. 884.3º LECrim.), procediendo ahora su desestimación, por cuanto las causas de inadmisión lo son igualmente de desestimación. El transporte de la droga no es cuestionado y el destino al tráfico del hachís se infiere, de forma incontestable, de la propia cuantía de la droga intervenida al acusado (más de ciento veinte kilos).

Y, por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, igualmente denunciada, baste decir : a) que el acusado fue sorprendido cuando pretendía salir de España por la autopista A-7 con la furgoneta de su propiedad, en la que llevaba ocultos 48 bultos que contenían 120.255 gramos de hachís, con un valor de 78.165.750 pesetas ; b) que el acusado, en todo momento, a lo largo del procedimiento, incluido el plenario reconoció explícitamente dicho transporte de hachís, cargado en Alicante y con destino a Inglaterra ; y, c) que su Abogado defensor aceptó la calificación jurídico-penal del Ministerio Fiscal (si bien, admitiendo que el delito únicamente se cometió en grado de tentativa y en concurso ideal).

Es patente que, en el presente caso, existe algo más que una mínima actividad probatoria de cargo respecto de los hechos que se imputan al acusado, cuyo explícito reconocimiento de los mismos supone en la práctica su esencial conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, suficiente para que el Tribunal dicte sentencia condenatoria (v. arts. 655, 688 y 793.3 LECrim.), y que ello es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente debe reconocerse a todo acusado. No cabe hablar, por tanto, de vulneración del art. 24.2 de la Constitución. Por tanto, en principio, procede la desestimación de este motivo en el aspecto examinado.

No obstante lo dicho, y en atención a la clara voluntad impugnativa del acusado, dado el cambio producido en la jurisprudencia de esta Sala, desde las sentencias de 1, 2 y 22 de diciembre de 1997, entre otras, conforme al pleno no jurisdiccional de la misma del día 24 de noviembre de 1997, al estimarse la existencia de un concurso de normas (tráfico de drogas-contrabando) que debe sancionarse únicamente a través del precepto más amplio y complejo, es decir el delito contra la salud pública por tráfico de drogas, que absorbe las infracciones consumidas en él, siendo al mismo tiempo el delito más grave (art. 8. 3 y 4 del nuevo Código Penal). De ahí la procedencia de estimar parcialmente el segundo motivo del recurso y absolver al acusado del delito de contrabando por el que había sido condenado en la sentencia recurrida.

. TERCERO : En el motivo tercero, se denuncia infracción del art. 24.1 de la Constitución, "porque la sentencia recurrida no concede al hoy recurrente "tutela efectiva", porque en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, articulado por la defensa del hoy recurrente, se alegaba que "se solicita a tenor de lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal, al ser la pena que se pide inferior a 6 años, procede que sean sustituidas por la pena de expulsión del acusado del territorio nacional" : tema que la sentencia ni siquiera toca.

El motivo carece de todo fundamento por las siguientes razones : a) porque la posibilidad de sustituir las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a los extranjeros no residentes en España constituye una facultad del Tribunal sentenciador no revisable en casación (v. art. 89 CP) ; b) porque, para acordar tal medida, es necesario oír previamente al penado (v. art.89 CP) ; y, c) porque nada impide que la medida cuestionada pueda ser tomada por el Tribunal competente, en la fase de ejecución de sentencia ; y, d) porque, por todo ello, en modo alguno puede hablarse de indefensión para el condenado.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al motivo SEGUNDO, con desestimación de los restantes, del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Luis Angel, contra sentencia de fecha 10 de marzo de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas y contrabando; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado nº 4 deFigueras, con el nº 1997/96, y seguida ante la Audiencia Provincial de Gerona por delitos contra la salud pública y contrabando contra Luis Angel, nacido en Carshalton (Reino Unido), el 11 de mayo de 1.962, hijo de Octavioy de Julieta, con pasaporte nº NUM000y con domicilio en NUM001DIRECCION000; DIRECCION001NUM002(Inglaterra); y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de marzo de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

. PRIMERO : Por las razones expuestas en el segundo de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidos aquí, procede absolver al acusado del delito de contrabando en grado de tentativa, por el que había sido condenado en la sentencia recurrida.III.

FALLO

Que absolvemos al acusado Luis Angeldel delito de contrabando, en grado de tentativa, por el que había sido condenado en la sentencia recurrida, y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales.

En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa, el diez de marzo de mil novecientos noventa y siete, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por la presente.

Notifíquese esta sentencia -por medio de fax- a la Audiencia Provincial de que procede la causa a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.