STS, 29 de Noviembre de 1996

PonenteD. LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso1334/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución29 de Noviembre de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Danielcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representando por la Procuradora Sra. López Cerezo.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Ceuta se instruyó procedimiento abreviado número 19/95, y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Cádiz, que, con fecha 5 de junio de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Jose Daniel, mayor de edad, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 10-8-94, y ejecutoriamente condenado en sentencia de 21-6-90 (declarada firme el 12.9.91) por un delito de contrabando y otro contra la salud pública a las penas de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 1.500.000 pesetas por el primero de ellos y a la de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 55.000.000 de pesetas por el segundo, fue sorprendido el día 9-8-94, sobre las 19 horas, por miembros de la Guardia Civil en las inmediaciones de la estación Marítima del Puerto de Ceuta cuando se encaminaba hacia el Ferry con destino a Algeciras llevando ocultos bajo las ropas entre las piernas adosada con cinta adhesiva 7 trozos de una sustancia marrón que tras su análisis farmacológico, efectuado por D.P.S.C. de Ceuta, resultó ser haschish de dos clases, claro y oscuro, del primer tipo portaba una cantidad con peso neto total de noventa y siete con siete gramos (97,7 grs) con THC del 9.2% habiendo sido valorada en 48.880 pesetas, del segundo tipo, portaba una cantidad con peso neto total de mil cuatrocientos dieciséis con ocho gramos (1416,8 gr), con un THC del 6.4% habiendo sido estimado su valor en 325.864 pesetas. Dicha sustancia estupefaciente, que no causa grave daño a la salud, era poseída por el acusado en disposición de donación y venta".

  2. - La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: PRIMERO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Daniel, como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública y de otro de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a sufrir las siguientes penas: a) por el delito, contra la salud pública la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS.- b) por el delito de contrabando, la de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOSCIENTAS MIL PESETAS.- SEGUNDO.- Le condenamos además al pago de las costas procesales.- TERCERO.- Declaramos de abono el tiempo que el acusado estuvo privado de libertad por esta causa, para el cumplimiento de las penas de prisión o arresto mayor, o de la responsabilidad personal sustitutoria de impago de multas, al no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.- CUARTO.- Dése a la droga intervenida el destino legal.-. QUINTO.- Acredítese la solvencia del condenado.- Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos, y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de Casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes a su notificación definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Infracción del artículo 1 apartado 1 de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio en materia de Contrabando al haberse aplicado indebidamente en la sentencia dicho artículo. Segundo.- Al amparo del nº1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 3 del Código Penal en relación con la aplicación del artículo 1-1-4 de la Ley Orgánica 7/82 en grado de consumación de contrabando. Tercero.-Al amparo igualmente del artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 344 bis al 3 del Código Penal en relación con el artículo 344.

  5. -Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de Noviembre de 1996

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado, Jose Daniel, fue sorprendido por miembros de la Guardia Civil, en las inmediaciones de la estación marítima del Puerto de Ceuta, cuando se encaminaba al Ferry con destino a Algeciras, llevando ocultos, pegados a la pierna con cinta adhesiva, siete trozos de hachís, con un peso total de algo más de mil quinientos gramos, y una riqueza en T.H.C. superior al 6 % una parte, y al 9 % el resto, habiendo sido condenado por la Audiencia Provincial de Cádiz a las correspondientes penas, por un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas y por otro de contrabando.

Por la representación del acusado, se han formulado tres motivos de casación, todos ellos por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: los dos primeros, en relación con el delito de contrabando, al negar su comisión, en el primero, y, subsidiariamente, su consumación, en el segundo. En el tercero se cuestiona la consideración de "notoria importancia" de la cuantía de la droga intervenida al acusado.

SEGUNDO

El motivo primero, por el cauce procesal del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley por haberse aplicado indebidamente en la sentencia recurrida el art. 1, apartado 1, de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio. Con carácter subsidiario, el segundo motivo, por el mismo cauce casacional, denuncia "infracción del art. 3 del Código Penal en relación con la aplicación del artículo 1.1.4 de la Ley Orgánica 7/82, en grado de consumación de contrabando". Se cuestiona, pues, la comisión del delito de contrabando y, en su caso, su consumación. De ahí la procedencia de examinar conjuntamente el posible fundamento de ambos motivos.

En apoyo del primer motivo, se dice que, en la sentencia recurrida, "no se recoge ni se declara probado que el condenado hubiere introducido la droga desde fuera del territorio nacional, y sólo que fue detenido en las inmediaciones de la estación marítima, suponiéndole la intención de desplazarse a Algeciras. Esto no puede configurar ningún delito de contrabando y mucho menos en grado de consumación ..". "Siendo súbdito español, con domicilio en España, y hallándose dentro del territorio nacional, el condenado no incurre en ningún delito de contrabando del art. 1.1.4 de la Ley Orgánica 7/82, por cuanto no ha pasado ninguna aduana ..".

En apoyo del segundo motivo, se dice que "de los hechos declarados probados, se deduce únicamente a efectos jurídicos, que el condenado fue detenido en las proximidades de la estación marítima de Ceuta, pretendiendo dirigirse a Algeciras. Dicha detención frustra en todo caso el acceso a Algeciras y por tanto el condenado no puede hacerlo y no se produce el supuesto legal de delito consumado de contrabando, sino como mucho en grado de frustración".

El artículo 1º .1. 4º de la L.O. 7/82, de 13 de julio, sobre Contrabando, considera reos del delito de contrabando a los que "importaren, exportaren o poseyeren géneros prohibidos, y los que realizaren con ellos operaciones de comercio o circulación, sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes".

Según ha declarado reiteradamente esta Sala, "por razones de política económica, existen áreas que, pese a pertenecer a la soberanía española, se han constituidos en territorios exentos a efectos aduaneros, con un régimen singular para el comercio exterior", de modo que "las infracciones aduaneras (así el contrabando) han de referirse al concepto de territorio fiscal, no geográfico, quedando consumado el delito de contrabando en el caso de importación de estupefacientes desde dichos territorios exentos al resto del territorio nacional" (v. ss. de 3 de noviembre de 1988, 4 de diciembre de 1989, 5 de diciembre de 1990, 14 de septiembre de 1992 y de 24 de mayo de 1996). Como es notorio, Ceuta es uno de esos territorios exentos.

Por su parte, la L.O. 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, establece, en su artículo 1, que "a los efectos de la presente Ley, se entenderá por: 1. "Importación": la entrada de mercancías no comunitarias en territorio español comprendido en el territorio aduanero de la Unión Aduanera, así como la entrada de mercancías, cualquiera que sea su procedencia, en el ámbito territorial de Ceuta y Melilla. Se asimila a la importación la entrada de mercancías desde las áreas exentas". .. 7. "Géneros prohibidos": todos aquellos cuya importación, exportación, circulación, tenencia, comercio o producción esté prohibida expresamente por disposición con rango de ley o por reglamento de la Unión Europea. ..". El art. 2 de la misma L.O., por su parte, establece que cometen delito de contrabando los que: d) "Realicen operaciones de importación, exportación, producción, comercio, tenencia , circulación o rehabilitación de géneros estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes.

Reiteradamente ha declarado esta Sala que el delito de contrabando es un delito de simple actividad, no de resultado, por lo que la consumación de este tipo de delitos se produce con independencia de que el sujeto activo logre el agotamiento de su propósito delictivo (v. ad exemplum, la sª de 17 de septiembre de 1992).

En referencia ya al presente caso, el relato fáctico de la sentencia recurrida nos describe la conducta del hoy recurrente, cuando, el día de autos, se dirigía en el Puerto de Ceuta hacia el Ferry de Algeciras llevando ocultos los trozos de hachís que le fueron intervenidos. Es claro, pues, que el mismo estaba en posesión de un "género prohibido", con el que pretendía desplazarse a Algeciras; es decir, se proponía introducir en esta última ciudad, desde un área exenta, como lo es la de Ceuta, la droga que llevaba oculta y que le fue intervenida por la Guardia Civil. En suma, existió "posesión" o "tenencia" de droga ("género prohibido") con propósito de "importación" a la Península, desde una "zona exenta". Consiguientemente, estamos en presencia de un delito de contrabando consumado. Los verbos nucleares definidores de la "acción típica", de acuerdo con el texto legal cuya infracción se denuncia ("importar", "exportar", "poseer"), mantenidos sustancialmente en el texto actualmente vigente, que habla de operaciones de importación, exportación, .., tenencia,.. etc.., hacen que la conducta enjuiciada haya de calificarse como constitutiva de un delito de contrabando en grado de consumación; pues, como dice el Ministerio Fiscal al informar en el trámite de instrucción "se considera contrabando no solo la importación y la exportación, sino también la posesión con fines de importación. Si el acusado llevaba oculta entre sus ropas una determinada cantidad de haschís, cuando se dirigía a tomar un ferry con destino a Algeciras, resulta evidente una situación posesoria con fines de importación que cumple todos los requisitos del tipo penal , .."; ".. en la norma citada, hay una anticipación del momento consumativo, pues basta la posesión con fines de importación para que se consume el delito de contrabando".

Por todo lo dicho, procede la desestimación de los dos primeros motivos del recurso, ya que no cabe apreciar la infracción de los preceptos penales citados por el recurrente.

TERCERO

El tercero de los motivos del recurso, deducido por el mismo cauce procesal que los anteriores, denuncia la aplicación indebida del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal, en relación con el artículo 344.

Sostiene la parte recurrente que "no puede considerarse el presente supuesto incardinado lo que el Código Penal establece para aquellos supuestos en que fuere de notoria importancia la cantidad y para los que establece pena superior". "El apartado 3 del artículo 344 bis a) del Código Penal no puede en modo alguno ser aplicado con carácter extensivo..". "En este supuesto, una sola persona transporta una cantidad oculta en sus ropas, que a pesar de su peso, es pequeña la relación con su valor y toxicidad".

Tiene declarado reiteradamente esta Sala que, tratándose de "hachís", "para determinar el concepto normativo de notoria importancia, la jurisprudencia de este Tribunal ha atendido al peso de la droga de tal clase cuando exceda del kilogramo" (v. ss. de 28 de diciembre de 1990, 14 de diciembre de 1992 y 30 de octubre de 1995, entre muchas).

En el presente caso, es de destacar que la cantidad de "hachís" ocupada en poder del acusado excedía de los mil quinientos gramos, y que su riqueza en T.H.C. era del 9'2 % una parte, y del 6'4 % el resto. Por consiguiente, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, es preciso concluir que el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente el precepto cuya infracción aquí se denuncia.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Jose Daniel, interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 5 de Junio de 1995, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública y contrabando, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la Sentencia, para acomodarla al nuevo Código Penal, si ello fuera procedente. Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas causadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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