STS, 28 de Septiembre de 1992

Ponente:D. FERNANDO DIAZ PALOS
Número de Recurso:848/1991
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:28 de Septiembre de 1992
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

USURPACION DE FUNCIONES. PRACTICANTE DE MÉDICO. El procesado sno obró con la automía que deduce la sentencia, sino siempre buscando la conformidad de sus superiores. Si en algo se anticipó (que no está claro), lo hizo impelido por los requerimientos de urgencia de familiares del paciente y enfermeras del mismo, por lo que al estar ausente el médico de guardia, buscó al Dr. de guardía que, encontrado al fín, no solo confirmó el diagnósito y tratamiento, sino que firmó lo que provisional y condicionalmennte, había prescrito el recurrente. En cuanto a la imputación subjetiva, el recurrente no actuó con la conciencia y voluntad requerida por el texto legal y recogida por la jursiprudencia. Aquellas conductas aisladas realizadas por necesidad, en circunstancias excepcionales y sin las contraprestaciones que lleva consigo el ejercicio profesional, deben considerarse ausentes de tipicidad penal. Se condena. A la casación ha lugar.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de mil novecientos noventa y dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuestos por el acusador particular D. Luis Manuely el procesado Carloscontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó al procesado Carlospor un delito de usurpación de funciones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Granados Weil y Rodríguez Puyol respectivamente, siendo parte recurrida los procesados absueltos D. Oscary D. Jesús Carlosrespresentados por el Procurador Sr. Monsalve Guerra.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante instruyó sumario con el número 24 de 1986 contra Carlos, Oscary Jesús Carlosy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capitál que, con fecha dieciocho de enero de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    PRIMERO RESULTANDO: Se declaran como HECHOS PROBADOS que Ildefonso, de 19 años de edad, fué ingresado en la planta 6ª de la Residencia Sanitaria del Insalud de Alicante, sobre las 22 horas del día 22 de septiembre de 1984, sábado, diagnosticándose una posible hepatitis, a partir de la sintomatología clínica que presentaba (vómitos, malestar general, orinas colúricas), indicándose que el material que se emplee con el enfermo sea desechado, para evitar posibles contagios, que beba líquidos y se le administre Primperon contra los vómitos. Se interesa se practique análisis de coagulación de la sangre y de transaminasas para confirmar su diagnóstico.

    El día 23 de septiembre, domingo, le ponen 2.500 c.c. de suero glocosalino, suero glocosado al 15% y dieta absoluta.

    El día 24, lunes, sobre las 8'30 horas, ante un agravamiento de su estado, hallándose el paciente inconsciente y con un cuadro de gran agitación o excitación, se solicitó por los familiares la presencia del médico de guardía, sin que lo hubiese en la planta 6ª, ya que el doctor D. Ángel Danielque era al que le correspondía tal servicio había obtenido un permiso de 24 horas, encontrándose en dicha planta su hermano, el acusado Carlos, estudiante de 5º curso de medicina, el cual reconoció al enfermo e hizo constar de su puño y letra, en la hoja de observaciones del historial clínico, el siguente diagnóstico: "Mal, agitado el paciente presenta un síndrome de abstinencia ya que se inyecta heroína; debido a su estado busco al doctor Oscarpara que firme un tratamiento de media ampolla de Fenergan y media ampoya de Largactil".

    Don Oscar, médico de guardía en la Sección de Medicina interna, que tenía asignadas las plantas 2ª y 8ª, dió su visto bueno al tratamiento indiciado y lo firmó por considerar que era el adecuado para sedar al enfermo. A lo largo de la mañana el paciente fué reconocido por los doctores Sergio, Jesús Carlosy Oscar, considerando todos ellos correcto el suministro de los tranquilizantes de Fenergan y Largactil, sin que todavía hubiese llegado el resultado de la analítica que tenía pendiente y que había solicitado el doctor España al ingreso del enfermo en la Residencia. El doctor Jesús Carlosprescribió también que fuese tratado con una ampolla de 10 miligramos de Metadona para la deshabituación del enfermo.

    Posteriormente se le aprecia como hepático, dado que el estudio de coagulación de la sangre descubre una actividad de protrombina muy bajo (menos del 10%), por lo que se le traslada a la U.C.I. y se le administra plasma, vitamina y se instaura un tratamiento para la insuficiencia hepática fulminante, falleciendo en las primeras horas del día 25 de septiembre de 1984. Practicada la autopsia, la muerte se produjo por necrosis masiva hepática fulminante, derivada de una hepatopatía previa. No existió error en el diagnóstico que determinase el resultado letal, pues si bien la agitación y excitación del enfermo se atribuyó a un síndrome de abstinencia por heroína, superpuesta a la dolencia hepática, en modo alguno las ampollas administradas de Largactil, Fenergan y Metadona, fueron causantes de la hepatitis fulminante, contra la que no cabe tratamiento etiológico alguno.

    EL procesado Carlos, como alumno de medicina, estaba autorizado para realizar prácticas en la Residencia por su hermano Ángel Daniely el doctor Gustavo, profesores suyos y ambos trabajando en el Hospital del Insalud. En la fecha en que ocurrieron los hechos aún no había iniciado el periodo lectivo en la Universidad de Alicante.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado en esta causa Carloscomo autor responsable de un delito de USURPACION DE FUNCIONES sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISON MENOR con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, así como al pago de una cuarta parte de las costas del juicio.

    Que igualmente debemos absolver y ABSOLVEMOS a Carlos, Oscary Jesús Carlosdel delito de imprudencia del que eran acusados, declarando de oficio las tres cuartas partes de las costas procesales causadas.

    Notifíquese esta sentencia conforme a lo prevenido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el procesado Carlosy por el acusador particular Luis Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - D. José Granados Weil , Procurador en nombre y representación de D. Luis Manuelinterpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación.-

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, articulado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Infracción de Ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

Infracción de Ley, al amparo dle número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Infracción de Ley, en base al número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO

Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEPTIMO

Infracción de Ley, amparado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OCTAVO

Se formula "alternativamente al motivo anterior", en base al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

NOVENO

Infracción de Ley, fundado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dª. María Rodríguez Puyol , Procuradora en nombre y representación del procesado D. Carlos, interpuso recurso en base al siguiente motivo de casación.- UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día dieciseis de septiembre de mil novecientos noventa y dos; Mantuvo el recurso el Letrado recurrente Antonio Vazquez Picó actuando en nombre de Luis Manuelconforme a su escrito de formalización, informando. Mantuvo el recurso el Letrado D. José María Stampas Braun en nombre de Carlosconforme a su escrito, informando a continuación. El Letrado recurrido D. Manuel Cobo del Rosal impugnó los dos recursos, en la totalidad de los motivos alegados, informando seguidamente. El Ministerio Fiscal se opuso a los dos recursos formalizados, informando.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. ACUSACION PARTICULAR D. Luis Manuel.-

PRIMERO

El motivo primero del recurso, amparado en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se interpone por haber denegado la Sala de instancia la prueba pericial consistente en un informe del Dr. Luis Manuel, una vez admitido a trámite y resuelto extemporáneamente en el juicio oral un incidente de recusación de dicho perito promovido por las otras partes.

Hay que decir que la tramitación del incidente de recusación, tal como consta en el acta del juicio oral, se realizó antes de la apertura del mismo, tal como prescribe el artículo 723, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se tramitó nó en la forma ordenada por los artículos 662 y 663 de la propia Ley, sino que la Sala de instancia, acogiéndose al artículo 247 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dictó oralmente la resolución al respecto motivándola conforme a lo exigido por dicho precepto, en cuanto que la fundó en los artículos 468, 662, 723 y 746.1ª de la Ley procesal, lo que motivó la protesta de la parte acusadora a efectos del recurso de casación y de amparo en su caso.

De la fundamentación expuesta por el Tribunal à quo y que consta en el inicio del acta del juicio oral, antes, por tanto, de entrar en el mismo, se deduce que se guardaron las formalidades legales y que por lo mismo, no hay lugar a la alegada indefensión de la parte. Por lo demás, y entrando en el fondo del incidente, ho hay duda de la procedencia de la recusación, una vez que el perito recusado es hermano del acusador particular D. Luis Manuely tío del fallecido en la causa D. Ildefonso, lo que claramente atrae las causas de recusación previstas en los números 1º y 2º del artículo 468 de la repetida Ley procesal.

El motivo, por todo ello, debe ser inadmitido.

SEGUNDO

El motivo segundo , se ampara en el número 3º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender al negarse la Sala de instancia a que uno de los peritos contestara a una pregunta formulada por la parte acusadora en el acto del juicio oral, por considerar que tal pregunta era pertinente y de manifiesta influencia en la causa y en el resultado del juicio.

La pregunta en cuestión era la siguiente: ¿Pueden negar los peritos, rotundamente, que el enfermo pudo haber curado como incluido en el porcentaje del 10% que se pueden salvar, de haberse actuado correctamente por las personas que lo asistieron y si los narcóticos y sedantes que le fueron suministrados han podido influir en el resultado final, coadyuvando a su producción?.

Sin embargo, como consta en el acta (fólio 229 de la transcripción mecanográfica) la pregunta fué formulada varias veces - como dijo el Presidente de la Sala- y contestada por los peritos, lo que hacía inutil y por tanto impertinente su nueva formulación. En efecto, la pregunta se había constestado por cuatro peritos médicos, dos médico-forenses y otros dos profesores de Universidad. Por lo demás, la proporción de enfermos afectados por la hepatitis padecida por el de autos de que sólo se salvan en un 10 por ciento, está recogida en el factum y tenida en cuenta por la Sala para sentar su tesis negativa de la imprudencia médica, lo que también excluye la indefensión, por tratarse de cuestión meramente hipotética, sometida como tal a la discrección del Tribunal y a su juicio de convicción.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero , amparado en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce error de hecho en la apreciación de la prueba, al decirse en el relato probatorio que el enfermo recibió plasma, cuando existe el documento de fólio 28 que acredita que aquél falleció a las cinco horas de la madrugada del día 25 de septiembre de 1984, y el plasma tuvo ingreso en el Hospital a las ocho horas del mismo día.

Ademas, prosigue el motivo, el enfermo fué trasladado a la U.C.I.

a las 10'40 horas de la noche del 24 de spetiembre de 1984, transcurridas más de doce horas desde que fué visitado por los médicos en la mañana de dicho día (8'30 horas), según consta a fólios 19 y 22 del sumario, sin que en ese lapso de tiempo tuviese mas atención que el tratamiento de narcóticos y neurolécticos, contraindicados para su dolencia, según dictámenes periciales. Cuando actuó la U.C.I., su intervención ya fué ineficaz.

En cuanto al documento de fólio 28, hecho por fotocopia y no muy legible, dando por supuesta su fuerza casacional, no dice con claridad la fecha y hora de recepción del plasma, por lo que no contradice el tenor de los hechos probados de los que se desprende que dicho plasma fué administrado en la U.C.I. antes del fallecimiento ocurrido en las primeras horas del día 25 de septiembre.

Y en cuanto al tratamiento de tranquilizantes, antes de advertirse la insuficiencia hepática fulminante, el mismo, con arreglo a los numerosos dictámenes periciales vertidos en la causa, la Sala à quo en uso de su juicio de convicción para analizar la prueba, afirma rotundamente que el suministro de dichos fármacos para tratar el síndrome de abstinencia superpuesto a la dolecnia hepática no fué causante de tal dolencia, contra la que no cabe tratamiento etiológico alguno.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo cuarto , amparado también en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce error de hecho en la apreciación de la prueba, con base en algunos dictámenes periciales emitidos en el sumario y ratificados en el juicio oral (fólios 75 vtº, 111 vtº, 185, 186, 290 vtº, 296 y 297), que demuestran error en el diagnóstico y en la terapia.

Es doctrina de esta Sala que los dictámenes periciales no son documentos a efectos casacionales, después de la reforma de la Ley procesal de 27 de marzo de 1985 y que solo lo son cuando, existiendo un solo informe o varios absolutamente coincidentes, la Sala los haya tomado como base única de su declaración, de modo incompleto, fragmentario o mutilado (sentencias 17 septiembre y 4 octubre 1988 entre otras), lo que evidentemente no ocurre en nuestro caso, en el que además de los dictámenes médicos alegados por la parte acusadora existen otros opuestos a los ahora aducidos, también emitidos en el juicio, de modo que la Sala de instancia, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha ejercitado su juicio de convicción, tal como se dijo en el motivo anterior.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo quinto , también con amparo en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reclama ahora error fáctico sobre la relación de causalidad , al declarar la Audiencia que no existe tal nexo causal entre los fármacos administrados al paciente y el resultado mortal, siendo así que existe prueba pericial (fólios 75 vtº, 111 vtº y 112, 475 y 476) que demuestra lo contrario.

Al respecto damos por reproducido lo dicho en los dos motivos anteriores, pues entre la abundantísima prueba pericial médica practicada en el sumario y en el acto del juicio oral, la Sala à quo ha podido ejercitar su juicio convictivo a ella perteneciente en exclusiva, para sentar sus afirmaciones fácticas al respecto.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El motivo sexto , con igual amparo casacional que los anteriores, fija ahora el error de hecho sufrido por el Tribunal de instancia en el error de diagnóstico con base igualmente en informes periciales médicos.

Es de notar, en primer término, que el referido error de diagnóstico se dirige contra lo argumentado en el Fundamento Jurídico VI de la sentencia, y es sabido que contra tales fundamentos no se da recurso de casación basado en error de hecho sino contra el relato probatorio. También es sabido que el estado actual de la jurisprudencia, estima que no es incriminable, por vía de imprudencia, el simple error científico (sentencias 10 marzo 1959, 17 agosto 1982 y 4 octubre 1990) o el diagnóstico equivocado (sentencias 16 abril 1979, 5 febrero 1981, 26 octubre 1983 y 17 octubre 1986), salvo cuando por su propia categoria o entidad cualitativa o cuantitativa resulten de extrema gravedad (sentencias 24 noviembre 1984 y 22 febrero 1986) y, como llevamos dicho no es este el caso de autos.

Por lo demas se da por reproducido lo dicho respecto a los invocados informes periciales.

El motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

El motivo séptimo , ya por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce error iuris , por no aplicación del artículo 565, párrafo 5º (segundo tras la reforma de la Ley 3/89, de 21 de junio), es decir, la no estimación de imprudencia profesional respecto de los procesados Oscary Jesús Carlos, por entender que en la actuación de tales procesados hubo descuidos inexcusables conforme a la Lex artis de la Medicina que ha tornado las acciones y omisiones de dichos inculpados en extremadamente peligrosas e incompatibles con el correcto ejercicio de la profesión, según jurisprudencia que cita el recurrente.

Para tal calificación se basa en el visto bueno que dieron tales doctores al tratamiento -e implícitamente al diagnóstico- instaurado por el entonces estudiante de medicina, el procesado Carlos, según estima la propia sentencia en su Fundamento de Derecho que basa la condena de dicho estudiante en el delito de usurpación de funciones, al recetar éste fármacos contra-indicados, según dictámenes periciales obrantes en la causa.

Por lo demás entiende que se dan los requisitos de la imprudencia: Descuidos inexcusables en relación causal con el resultado mortal; e infracción de deberes que impone la convivencia social en cuyo entorno se realiza la acción y que rigen la actividad específica de la medicina. Los dictámenes periciales así lo demuestran.

En primer lugar, hay que decir que el motivo atenta con el relato probatorio, dentro de la vía casacional en que ahora se mueve este motivo, pues desechados los motivos que han tratado de alterar tal relato, este se hace intangible para apreciar en él error de derecho.

Si nos atenemos estrictamente a la narración fáctica, ya hemos advertido que la misma contiene todos los elementos negadores de la imprudencia y a ello nos remitimos.

Ciñéndonos ahora a lo que es alegato específico del motivo, la imprudencia profesional , es doctrina de esta Sala, la que distingue entre la "culpa del profesional" que no es mas que la imprudencia común cometida por el profesional y la "culpa profesional" que descansa en la impericia, que tanto puede encontrar su fundamento en la ignorancia, como en la ejecución defectuosa del acto requerido profesionalmente (sentencias 23 julio 1987 y 24 enero 1990 y otras).

Es visto, por tanto, que no existiendo en la sentencia rastros de la denostada ignorancia atribuible a los citados facultativos, ni tampoco ejecución imperfecta de la terapia indicada, puesto que la aplicación de los fármacos se debía a la existencia admitida de una crisis de abstinencia en el enfermo, producto de su adicción a la heroína, que se superponía a la crisis hepática enmascarándola, pero una vez que fué conocida ésta, al llegar a la Residencia la analítica practicada, sus efectos fueron tan fulminantes que ya no dió tiempo a ulterior tratamiento que por otra parte no tiene lugar, a no ser el trasplante del hígado. Por ello ninguna de las dos modalidades de imprudencia profesional que se han apuntado pueden darse, tanto más que la sentencia à quo niega incluso la existencia de imprudencia básica.

Finalmente, acudir como hace el recurrente a que los dos procesados a los que se refiere el motivo fueron los que dieron su aprobación a la actuación del procesado Carlos, estudiante en prácticas en la Residencia Sanitaria al que se condena por delito de intrusismo, desconce la nítida distinción entre un delito de actividad, como es el de usurpación de funciones y el de imprudencia, en cualquiera de sus grados, que lo es de resultado. Ello aparte de que, como veremos luego, es mas que discutible la condena de Carlospor el delito de usurpación de funciones.

El motivo, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

OCTAVO

El motivo octavo , por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acude ahora como remedio, a impugnar la sentencia por no estimar la existencia de imprudencia temeraria en los dos procesados antedichos con base también en dictámenes periciales, por lo que, de acuerdo con todo lo dicho anteriormente, es de desestimar el motivo.

NOVENO

El motivo noveno , por igual vía que el anterior, trata de incluir finalmente en la calificación de imprudencia temeraria al procesado Carlos, como estudiante en prácticas, que en la Residencia Sanitaria del INSALUD de Alicante, realizó sin título para ello, actos que coadyuvaron al resultado mortal, trayendo para ello a colación la sentencia de 31 de marzo de 1971, de esta Sala, que hace compatible y concurrente el delito de intrusismo, por el que ha sido condenado en esta causa dicho procesado, con el de imprudencia en sus diversos grados. Pero ello es así, si, como dice la propia sentencia invocada, la actividad del intruso, pese a su finalidad curativa, origina a las personas por él tratadas, muerte o lesiones por imprudencia por no ser ya exigible la conducta lícita inicial, para incurrir en alguna de las formas punibles de imprudencia.

La tesis aportada es perfectamente correcta a condición de que la actuación intrusa sea, a su vez, causa de los resultados lesivos o mortales, por la actuación imperita o imprudente del sujeto, lo que no ocurre en el caso de autos, que la sentencia recurrida deslinda al separar una y otra actuación y entender que la conducta de este procesado, si bien incurre en usurpación de la función médica, no puede calificarse de imprudente, una vez afirmado como probado en el factum que la administración de Largactil, Fenergan y Metadona, en cuya terapia hubo alguna intervención del procesado Carlos, no tuvo eficacia alguna en el resultado letal del enfermo, a lo que cabe agregar que tal conducta de este procesado fué ratificada por los doctores Oscary Jesús Carlos, igualmente absueltos de imprudencia, por la misma razón.

El motivo debe ser desestimado.

  1. RECURSO DEL PROCESADO Carlos.- PRIMERO.- El único motivo del recurso, por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, combate la tesis jurídica de instancia que condena a este procesado como autor de un delito de usurpación de funciones del artículo 321 del Código Penal, entendiendo para ello que no se da la imputación objetiva : ejercer actos propios de la profesión invadida sin poseer título para ello, como tampoco la imputación subjetiva : conciencia y voluntad de la irregular o ilegítima actuación.

En cuanto a lo primero, imputación objetiva, la sentencia se basa fundamentalmente en que el procesado, estudiante en prácticas de 5º curso, por tanto sin título universitario para ello, en ausencia del médico de guardia de la planta 6ª de la Residencia, en la que se encontraba el enfermo, además de reconocerlo, no sólo diagnosticó la enfermedad sino que determinó el tratamiento terapeútico que debía suministrársele.

Sin embargo, tales afirmaciones es preciso matizarlas para conocer su verdadero alcance respecto a la antijuricidad de la conducta.

En primer lugar, el procesado no era un simple estudiante en prácticas que actuara por libre: Estaba encuadrado en un determinado marco sanitario: 6ª planta de la Residencia Sanitaria del INSALUD de Alicante. Estaba sujeto al doble control de dos médicos que actuaban como supervisor y tutor respectivamente, y el mismo fué requerido, a las 8'30 horas, en un fin de semana, ausente el Médico de guardia de la planta 6ª, para que actuase en una situación de apuro y emergencia en que se encontraba el enfermo. Así lo refleja el texto redactado por él en el historial clínico del paciente, recogido por la propia sentencia provincial, y en el que consigna: "Mal, agitado el paciente, presenta síndrome de abstinencia, ya que se inyecta heroína (lo que había llegado a su conocimiento y al de los demás médicos intervinientes por distintos conductos familiares y de enfermería), debido a su estado, busco al Dr. Oscarpara que firme un tratamiento de media ampolla de Fenergal y media de Largactil". La sentencia entiende que el texto en cuestión no fué dictado por el Dr. Oscar, aunque reconoce que existen dudas, o al menos contradicción, de dicho facultativo al respecto. En todo caso, lo que si es cierto es que, aun admitido que fuera ratificado con posterioridad por el Dr. Oscar, éste, segun el propio factum dió el visto bueno al tratamiento y lo firmó por considerar que era el adecuado para sedar al enfermo. A lo largo de la mañana el paciente fué reconocido por Don Sergio, Jesús Carlos, además del citado doctor Oscar, los que coincidieron en reconocer que el suministro de los tranquilizantes -siempre según tenor literal del factum - Fenergal y Largactil era correcto, sin que todavía hubiera llegado el resultado de la analítica del paciente que había sido prescrito al ingreso del enfermo. El mismo Dr. Jesús Carlosprescribió también que fuese tratado con una ampolla de 10 miligramos de Metadona para la deshabituación del enfermo.

De todo ello se deduce que el procesado Carlosno obró con la automía que deduce la sentencia, sino siempre buscando la conformidad de sus superiores. Si en algo se anticipó (que no está claro), lo hizo impelido por los requerimientos de urgencia de familiares del paciente y enfermeras del mismo, por lo que al estar ausente el médico de guardia de la planta 6ª, buscó al Dr. Oscar, de guardía en las plantas 2ª y 8ª que, encontrado al fín, no solo confirmó el diagnósito y tratamiento, sino que firmó lo que provisional y condicionalmennte, había prescrito el recurrente.

En cuanto a la imputación subjetiva, aparece aun con mayor claridad que el recurrente no actuó con la conciencia y voluntad requerida por el texto legal y recogida por la jursiprudencia. La sentencia de 19 diciembre 1984, afirma que aquellas conductas aisladas realizadas por necesidad (caso de autos), en circunstancias excepcionales y sin las contraprestaciones que lleva consigo el ejercicio profesional, deben considerarse ausentes de tipicidad penal.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado, y casarse la sentencia de instancia dictando otra en que se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la acusación particular D. Luis Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha dieciocho de enero de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida a Carlos, Oscary Jesús Carlospor delitos de imprudencia y usurpación de funciones. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito en su día constituido.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, en su motivo único, interpuesto por el procesado Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha dieciocho de enero de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida contra el mismo y otros, que absolvió a los mismos del delito de imprudencia de que eran acusados y condenó a dicho procesado por un delito de usurpación de funciones; y en su virtud casamos y anulamos la referida sentencia con declaración de las costas de oficio y devolución del depósito en su día constituido. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante, con el número 24 de 1986, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capitál por delitos de imprudencia y usurpación de funciones contra los procesados Carlos, hijo de Enriquey de Cristina, de 30 años de edad, natural de Málaga y vecino de Alicante, médico, sin antecedentes penales, con instrucción, en libertad provisional por esta causa; Oscar, hijo de Jose Carlosy de Marí Juana, de 42 años, natural de Penáguila y vecino de Alicante, médico, sin antecedentes penales, con instrucción, en libertad provisional por esta causa, y contra Jesús Carlos, hijo de Aurelioy de Lucía, de 59 años de edad, natural de Elda y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, con instrucción, en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha dieciocho de enero de mil novecientos noventa y uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno, por lo que debe absolverse al procesado Carlosde toda responsabilidad penal, por las razones expuestas en las sentencia de casación.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.

FALLO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Carlos, del delito de usurpación de funciones por el que fué condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables e inherentes a dicha resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.