STS, 24 de Octubre de 1996

Ponente:D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
Número de Recurso:1214/1995
Procedimiento:Recurso de casación por infracción de Ley
Fecha de Resolución:24 de Octubre de 1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. USURPACION DE FUNCIONES. ELEMENTOS DEL TIPO. Decantada doctrina de esta Sala ha venido señalando los requisitos precisos para la existencia del delito de usurpación de funciones que recogía el primer párrafo del artículo 320 del anterior Código Penal y ahora se encuentra en el 402 del nuevo Código. Esos requisitos tienen un doble carácter: objetivo: el ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario público ya sean los atribuídos por una disposición legal o reglamentaria, o aquellos que estén en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye el sujeto activo del delito, y subjetivo: la asunción por el agente de esa función pública ya sea maniféstandolo oralmente o dándolo a conocer por actos con capacidad bastante para engañar a una persona o a una colectividad, con conocimiento por el agente de la antijuridicidad de su conducta y voluntad de realizar su irregular actuación, todo ello en el marco de un característico delito de simple actividad que con ella sola se lesionan intereses sociales colectivos y que por ello no precisa para consumarse de otros resultados lesivos (sentencias de 29 de Octubre de 1.992, 20 de Julio de 1.993 y 20 de Julio de 1.994). En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal y Vicente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª) que condenó al acusado por un delito de usurpación de funciones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, estando como recurridos Alvaro, Carlos Antonio, el Partido Andalucista y MarianoY Eloy, y estando dicho acusado y recurridos representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. Dª. Rosina MONTES AGUSTI (por Alvaroy Carlos Antonio), D. Antonio Andres GARCIA ARRIBAS (por el Partido Andalucista), D. Javier LORENTE ZURDO (por MarianoY Eloy), y D. Roberto GRANIZO PALOMEQUE (por Vicente).I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Sevilla instruyó Procedimiento Abreviado con el número 257/92 contra Vicentey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección 3ª, rollo 95/93) que, con fecha tres de Marzo de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO.- "Que el acusado Vicente, afiliado al Partido Socialista Obrero Español, comenzó a partir del día primero de Julio de 1.982 a prestar sus servicios, en virtud de oportuno contrato por cuenta y orden de dicho Partido, percibiendo por ello una retribución anual de 701.824 pts., adscribiéndole según certificación obrante en las actuaciones de la Secretaría de Administración y Finanzas del mismo de fecha 2 de Febrero de 1.990, como asistente del Vicesecretario del Partido Socialista y Diputado por la circunscripciòn de Sevilla, Luis Carlos, hermano del acusado, empleo en el que cesó en mayo de 1.989, rescindiéndose el contrato en Noviembre del mismo año, en el que su retribución anual ascendió a 2.966.156 pts. estando adscrito al Departamento de Seguridad, correspondiéndole la coordinación desde Sevilla de viajes, traslados y desplazamientos, así como recogida de correspondencias y mensajes, y demás temas de apoyo a aquél, acudiendo para ello en un principio a la sede del referido Partido en esta capital, donde su hermano tenía un despacho por razón de su cargo en el mismo, teniendo el acusado un horario flexible de conformidad con las necesidades de las tareas encomendadas, acompañándolo en sus frecuentes, casi semanales, visitas a esta capital, donde acudía por razones políticas y familiares, más, después de la victoria electoral del Partido Socialista en las elecciones generales celebradas en el año 1.982, habiendo sido designado el hermano del encartado Vicepresidente del Gobierno, continuando al mismo tiempo en sus cargos anteriores ya mencionados, por Donato, designado por Real Decreto de 22 de Diciembre de 1.982 Secretario General de la Vicepresidencia del Gobierno, con rango de Subsecretario pero sin las atribuciones de dicho cargo, se acordó, dada la concurrencia en Luis Carlosde los cargos antes indicados, se habilitara un despacho para el Vicepresidente del Gobierno en la Delegación de éste en Sevilla al objeto pudiese atender a los asuntos que precisare su elevado cargo y la frecuencia de sus viajes a esta capital, facultándose al acusado para que tuviera acceso al mismo y continuara prestando en éste idénticas tareas que como asistente venía realizando en la sede provincial del partido, tareas que fueron concreta y específicamente determinadas por el propio Vicepresidente del Gobierno, limitándolas a la recogida de la correspondencia, organización de traslados y desplazamientos, coordinación de viajes entre Madrid y Sevilla y acompañamientos, despacho que fué acordado instalar, participándose todo ello y dándose las instrucciones necesarias de forma verbal al entonces DIRECCION000del Gobierno en Andalucía Mauricio, sin que mediara Decreto, Orden, ni instrucción alguna por escrito para su habilitación y sin que existiera presupuesto específico ni partida alguna en los presupuestos generales para su dotación, quedando incluídos los gastos en los generales de la Delegación del Gobierno, como una dependencia más, según consta en la comunicación de fecha 10 de Septiembre de 1.990, más, dándose la circunstancia de que la tan referida Delegación estaba instalada provisionalmente en un edificio particular, la llamada "Torre de los Remedios" del barrio del mismo nombre de esta ciudad, por estarse efectuando en la Torre Sur del edificio de la Plaza de España las obras necesarias para su instalación definitiva, se acordó la ubicación del Despacho destinado al Vicepresidente del Gobierno en el Gobierno Civil, que ocupaba la Torre Norte del referido edificio, participándose al entonces DIRECCION001Juan Pedro, despacho al que acudió el encartado desde el 15 de Enero al 30 de Marzo de 1.983 y ultimadas poco tiempo después, en fecha no exactamente precisada pero sobre los primeros meses de dicho año, las obras de readaptación en la Torre Sur, e instaladas en las mismas dependencias de la Delegación del Gobierno, se destinó un despacho, el 1 de Abril del citado año, situado en la zona noble del edificio, equipado y decorado de forma suntuosa, en consonancia con la alta jerarquía a quién iba destinado, Vicepresidente del Gobierno, que estaba en comunicación con una antesala, como complementario del mismo, mas como pasado un corto tiempo, dadas las necesidades de despachos en la Delegación y la reestructuración de éste, ante el escasísimo uso que del mismo se hacía por el Vicepresidente, se acordó adscribir dicho despacho al Secretario General de tan mencionada Delegación, asignándose o destinándose un nuevo despacho al Vicepresidente, igualmente ubicado en la zona noble, con acceso a un amplio pasillo, despacho este último que si bien no tenía el mobiliario y decoración del anterior, siendo de menor prestancia, era de características similares a los de los Jefes de Servicio y Altos Funcionarios de la Delegación y desde luego superior a los restantes despachos de las oficinas allí instaladas, despacho que al igual que a los anteriores citados tenía libre acceso al acusado para el desempeño de las funciones que tenía encomendadas antes referidas, no estando sujeto a la estructura orgánica del personal funcionarial, acudiendo al mismo dicho encartado cada vez mayor número de días y horas, usando de los servicios de aquel y comenzando a recibir visitas con mayor y gran frecuencia, visitas que eran controladas por personal subalterno y fuerzas de la Seguridad del Estado, anotándose las personas que lo visitaban en hojas sueltas primeramente, durante el período en que fueron Delegados del Gobierno Mauricioy Sebastián, más al ser nombrado para el referido cargo Juan Pedro, en fecha 7 de Diciembre de 1.987 se acordó llevar libro de visitas, diligenciados por el Secretario General, del que únicamente obra unido a las actuaciones el correspondiente al período del 11 de Febrero al 28 de Julio de 1.988, por haberse extraviado o perdido al parecer los sucesivos, y en el que constan el elevado número de personas que acudían a verle, personas que eran controladas en la entrada y acompañadas en ocasiones por los empleados subalternos de la Delegación hasta el despacho destinado al Vicepresidente del Gobierno y del que el acusado hacía abusivo uso excediéndose de las tareas que le habían sido encomendadas, visitas que eran además anunciadas por teléfono interior desde la Consejería o Control, y, admitidas en su caso por Vicente, esperaban en la antesala existente en un primer tiempo junto al despacho oficial inicialmente instalado y posteriormente al ser ocupado éste por el Secretario General, y serle asignado otro, también ya referido, en el amplio pasillo de acceso al mismo, donde existían sillones y bancos destinados al efecto, siendo recibidos con frecuencia por un amigo del acusado, Benedicto, quien hacía las veces de ayudante o colaborador suyo, quien después de preguntarle sobre el objeto de la visita, según los casos, le facilitaba o no el paso al interior del despacho, siguiendo las instrucciones que al efecto le habían sido dadas, siendo atendido posteriormente en su caso por el encartado, sin que conste exactamente el objeto de tan numerosas visitas que en el periodo reflejado en el libro, superan las cuatrocientas, aunque desde luego en bastantes casos acudían por la influencia que se le suponía, dado el despacho que ocupaba en la Delegación del Gobierno y su parentesco con el Vicepresidente, bien para conseguir o lograr su apoyo e intermediación en determinados negocios, para darle cuenta de otros en los que participaba, o para que realizara gestiones ante organismos y empresas públicas, recibiéndose en ese período diversas citaciones y emplazamientos, una de ellas del Juzgado de Distrito número 20 de Barcelona, en que se participaba el embargo del sueldo y emolumentos que el acusado percibía como Secretario en la Delegación, figurando en alguna tarjeta personal, como si de su domicilio o lugar de trabajo o empleo se tratase, el de la propia Delegación de Gobierno, y utilizando en gran número de días el garaje de dicho Organismo para guardar, durante su estancia en el despacho, el turismo de su propiedad, garaje en el que, por sus escasas dimensiones, y según Circular de régimen interno de 10 de Mayo de 1.984, solamente debían de estar los coches oficiales y los particulares propiedad de personalidades o de altos funcionarios, previa autorización al efecto, usando igualmente el encartado del contenido del despacho y del teléfono allí instalado, originando, según tasación pericial obrante en autos, la utilización y mantenimiento del mismo un gasto de 1.136.360 pts., durante el tiempo que fué utilizado por el tan referido encartado".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos al acusado Vicente, como autor de un delito de usurpación de funciones, ya definido y circunstanciado a la pena de un año y seis meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las correspondientes, inclusives las de las acusaciones particulares. Y debemos de absolver y absolvemos al citado encartado del delito de malversación de caudales públicos de que viene asimismo acusado, declarando de oficio las costas correspondientes al mismo. Y devuélvase la pieza de responsabilidad civil al Juzgado de su procedencia para continuación del trámite y ultimación en su día conforme a Derecho.

    Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Vicentey por el Ministerio Fiscal, teniendose por anunciados y remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación procesal de Vicente, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de Ley al amparo del párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 320, párrafo 1º del Código Penal.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación errónea del artículo 110 en relación con el 111 del Código Penal y ambos con el 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El MINISTERIO FISCAL basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

U N I C O .- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del párrafo primero del artículo 320 del Código Penal.

  1. - Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 14 de Octubre de 1.996.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del MINISTERIO FISCAL:

PRIMERO

Un solo motivo presenta este recurso para denunciar infracción de Ley por la vía del número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estima el Ministerio Público recurrente que la Sala de instancia incurrió en error de Derecho al condenar al acusado por un delito de usurpación de funciones del artículo 320 del anterior Código Penal.

Decantada doctrina de esta Sala ha venido señalando los requisitos precisos para la existencia del delito de usurpación de funciones que recogía el primer párrafo del artículo 320 del anterior Código Penal y ahora se encuentra en el 402 del nuevo Código. Esos requisitos tienen un doble carácter: objetivo: el ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario público ya sean los atribuídos por una disposición legal o reglamentaria, o aquellos que estén en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye el sujeto activo del delito, y subjetivo: la asunción por el agente de esa función pública ya sea maniféstandolo oralmente o dándolo a conocer por actos con capacidad bastante para engañar a una persona o a una colectividad, con conocimiento por el agente de la antijuridicidad de su conducta y voluntad de realizar su irregular actuación, todo ello en el marco de un característico delito de simple actividad que con ella sola se lesionan intereses sociales colectivos y que por ello no precisa para consumarse de otros resultados lesivos (sentencias de 29 de Octubre de 1.992, 20 de Julio de 1.993 y 20 de Julio de 1.994).

Si se aplican los antedichos criterios al caso se observa que a lo largo de la detallada descripción de la conducta del acusado durante varios años y cambiando de lugares y despachos donde la realizaba que se recoge en los hechos probados de la sentencia recurrida, en ningún momento se describe la realización de actos propios de un funcionario público o autoridad y queda muy borrosa e imprecisa la autoatribución del carácter de funcionario público, que desde luego no consta manifestara oralmente al acusado, ni aun por hechos tales como la ocupación de un despacho oficial, la asistencia que recibía de subalternos para hacer entrar a las personas que le visitaban en el lugar en que las recibía, el utilizar un lugar adjunto o cercano para la espera de los visitantes, la ocupación de una plaza de aparcamiento en el edificio ni la expresión en sus tarjetas personales de un teléfono del edificio público en que actuaba, siendo al respecto significativo que no se recoja en el detallado relato histórico de la sentencia objeto de recurso que alguna persona de las numerosas que le visitaron le hubiera tomado por funcionario público o autoridad que desempeñaba una función pública. Comoquiera que para la existencia del delito de usurpación es preciso que concurran conjuntamente los dos aspectos objetivos de realización de funciones propias de una autoridad o funcionario y atribuirse por el agente de carácter oficial, es patente que en este caso no se dan en absoluto el primero de esos requisitos y que queda muy dudosa la concurrencia del segundo, por todo lo cual, se hace preciso la acogida del motivo y con ella la del recurso.

Recurso de Vicente.-

SEGUNDO

Dos motivos se introducen en este recurso. El primero, por infracción de Ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e idéntico en su totalidad al formulado por el Ministerio Fiscal. El segundo motivo, también por infracción de Ley y con igual fundamento que el primero en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia errónea aplicación de los artículos 110 y 111 del anterior Código Penal que el recurrente estima infringidos al haberse incluído en su condena en costas las de las acusaciones particulares.

La identidad de contenido del primero de estos motivos con el utilizado por el Ministerio Fiscal determina que valgan aquí los razonamientos que antes ya se han expresado en su consideración, por lo que ha de resolverse también el presente motivo en el mismo sentido favorable y acogerse en igual forma que el utilizado por el Ministerio público, determinando, además, esta acogida la innecesariedad de la resolución del segundo motivo planteado.III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por el Ministerio Fiscal y por Vicente, ambos por infracción de Ley, contra sentencia de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Sevilla de fecha tres de Marzo de mil novecientos noventa y cinco en causa seguida contra el segundo de ellos por delitos de malversación de caudales públicos y usurpación de funciones, acogiéndose el único motivo del recurso del Ministerio Fiscal y al primero del otro recurso. Y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por los recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla (P.A. 257/92), seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de la misma ciudad (rollo 95/93) por delitos de malversación de caudales públicos y usurpación de funciones contra el acusado Vicente, de 55 años de edad, hijo de Augustoy Marta, natural de Sevilla y vecino de Conil de la Frontera, casado, industrial, en libertad provisional por esta causa en la que han sido partes acusadoras Alvaroy Carlos Antonio, como miembros representantes de la Comisión Política de Izquierda Unida, Convocatoria por Andalucía, el Partido Andalucista y MarianoY Eloy, habiéndose dictado sentencia por la mencionada Audiencia en fecha tres de Marzo de 1.995, que ha sido casada y anulada por la dictada el día de hoy por esta Sala Segunda, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, que hace cosntar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

U N I C O .- Se aceptan igualmente en sustancia los fundamentos de Derecho primero, segundo y cuarto de la sentencia objeto de recurso, rechazándose los demás, cuyo contenido se sustituye por lo razonado en la anterior sentencia de casación.

VISTOS los preceptos legales aplicables,III.

FALLO

que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Vicentedel delito de usurpación de funciones públicas de que venía siendo acusado por las acusaciones particulares con declaración de oficio de las costas, sustituyendo este pronunciamiento de absolución al de condena por el mismo delito y la condena en costas que le imponía la sentencia recurrida, la cual DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS EN LA TOTALIDAD DE SUS RESTANTES PRONUNCIAMIENTOS.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.