STS, 22 de Enero de 1993

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso1692/1991
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución22 de Enero de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Adolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó por delito de usurpación de funciones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurridos el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular "COLEGIO NACIONAL DE OPTICOS", estando ésta última representada por el Procurador Sr. Tinaquero Herrero, y dicho recurrente por el Procurador Sr. Caballero Aguado.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Palma de Mallorca incoó procedimiento abreviado con el número 681 de 1990, contra Adolfoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha trece de septiembre de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    «Se declara expresamente probado: Que, en esta ciudad de Palma de Mallorca, el acusado Adolfo, mayor de edad, sin antecedentes penales, constituyó ante Notario, la entidad mercantil "DIRECCION000.", domiciliándola en la c/ DIRECCION001, nº NUM000de ésta, en unión de Isabel, hermana del mismo, de Carlos Albertoy de Armando, como socios de la misma, dedicándose desde entonces, dicho acusado en el DIRECCION000, al comercio de gafas y demás elementos ópticos, actuando ante el público y para el mismo, como óptico profesional, regentándolo, pese a carecer del correspondiente título profesional, llevando a cabo en tal DIRECCION000, incluso, actividades propias de ópticos diplomados -Decreto 20-7-1961 y Decreto 12-2-1964-, sin que, además, se hallase, por consiguiente, incorporado al Colegio Nacional de Opticos, tal como en la legislación indeicada se establece, todo ello, a extremos tales, como los de mantener abierto tal centro que despachaba al público, por sí mismo o por personas no capacitadas para ello, por carecer del título indicado, haciendo entregas de lentes graduadas, sin que en el momento de recogerlas sus clientes en tal negocio se les probasen, con las garantías necesarias de conocimientos reconocidos por Centros Oficiales autorizados para la expedición de tales títulos, propiciando el que la clientela que a tal centro acudía llevase material de lenteojería inadecuadamente preparado, en sus diferentes características de graduación, medidas, etc., no exactamente adecuado para su tipo de afección.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «F A L L O: En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, HA DECIDIDO:

    1. / Condenar al acusado Adolfo, en concepto de autor responsable de un delito de usurpación de funciones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a una pena de un año de prisión menor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, a que por vía de indemnización de perjuicios abone al Colegio Nacional de Opticos en la suma de cincuenta mil pesetas y al pago de costas incluidas las de la acusación particular.

    2. / Abonarle para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa.

    Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado a que el Juez Instructor declaró a dicho encartado con la cualidad de sin perjuicio que contiene. Remítase la pieza de responsabilidad civil al Instructor para su terminación, con arreglo a derecho.>>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el acusado Adolfo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma con apoyo procesal en el número primero, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos probados, estimándose que los hechos que en la sentencia se relatan son atemporales ya que no se enmarcan dentro de fechas determinadas.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, acogido al número primero, inciso primero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados.

    MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851, número primero, inciso tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse en la sentencia, y en el apartado de hechos probados, un concpeto que, por su carácter jurídico, implica predeterminación del fallo.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, con base en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que dados los hechos que se declaran probados se han infringido normas jurídicas de carácter sustantivo que deben ser observadas en aplicación de la Ley penal, concretamente lo dispuesto en el párrafo primero del artículo primero de la Orden de 4 de abril de 1962 (Ministerio de Comercio B.O. 14) Nuevo Diccionario Epígrafe 22666.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849, múmero segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba, habiéndose violado el principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24.2 in fine de la Constitución.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de ley del artículo 849, número segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, habiéndose violado el principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24.2 in fine de la Constitución.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, imugnando el mismo, el Procurador de la acusación particular recurrida no evacuó el trámite de instrucción conferido, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día dieciocho de enero de mil novecientos noventa y tres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente fue condenado por un delito de usurpación de funciones del artículo 321 del Código Penal como consecuencia de la actividad realizada en el DIRECCION000que se cita, con clara vulneración de los Decretos de 20 de julio de 1961 y 12 de febrero de 1964, reguladores de las exigencias precisas para tal actividad.

Sustancialmente en el hecho probado de la sentencia recurrida se atribuyen al acusado distintos comportamientos atentatorios a la normativa legal: a) actuación, ante el público, como óptico profesional; b) actividad general para regentar el centro sin tener el "correspondiente título profesional"; c) actividades propias de los ópticos diplomados sin hallarse, además, incorporado al Colegio Nacional de Opticos; y d) despacho al público, "por sí mismo o por personas no capacitadas para ello, por carecer del título indicado", entregando tanto lentes graduadas sin las garantías necesarias y sin los conocimientos precisos, como "material inadecuadamente preparado en sus diferentes características de graduación y medidas".

SEGUNDO

Los motivos primero y segundo se amparan en el artículo 851.1 de la Ley procesal, inciso primero, por falta de claridad "al no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados", en un caso porque no se indica la fecha dentro de la cual se originó la presunta actividad delictiva, en otro porque no se indica en la resolución recurrida, "si no es en forma dubitativa", quien fuera la persona que ejerciera las funciones por las que se estableció la condena.

Los dos motivos debieron ser inadmitidos por falta de fundamentación, artículo 885.1 de igual norma, hoy causa de desestimación.

Efectivamente, en ninguno de ambos supuestos puede sostenerse la argumentación que se esgrime. No hay incomprensión alguna en el relato histórico asumido por la Audiencia. No existen frases ininteligibles, omisiones o juicios dubitativos esenciales . En todo caso la presunta incomprensión ni está directamente relacionada con la calificación jurídica ni por o con ello se provoca vacio o laguna alguna en el "factum".

De otro lado, y por lo que afecta al primer caso, la posible falta de claridad nada tiene que ver con el problema de la prescripción, porque si seriamente se quiere traer a debate dicha cuestión, a su alcance tiene el recurrente los medios procesales adecuados para provocar su estudio, lo que según el motivo podría acarrear una favorable declaración en favor de la prescripción si la sentencia no indica las fechas del presunto delito. Olvida sin embargo el recurrente (aunque esta materia no debe ser objeto de análisis en esta vía casacional) que, aun con la omisión que se refiere, la actividad permanente que la usurpación de funciones, desde un establecimiento público, supone e implica, está enmarcada , por lo menos, "hasta el cuando" , es decir, hasta que se iniciaron en 1989 las diligencias judiciales pertinentes .

Por lo que respecta a la segunda argumentación es evidente que, con mayor o menor acierto, la resultancia probatoria señala la ejecución de los actos imputables al acusado, aunque a la vez reseñe la posibilidad de que el despacho al público se realizase por otras personas, lo que no excluye la responsabilidad del recurrente en ningún caso .

TERCERO

El motivo tercero se apoya en el mismo precepto anteriormente indicado, pero en su inciso tercero, por supuesta predeterminación del fallo. Para ello se dice que la frase "óptico profesional" es un concepto jurídico que propicia el defecto de forma denunciado.

El motivo se ha de desestimar ya que no se trata de frase tecnicamente jurídica sólo comprensible para los juristas y versados en Derecho .

Por el contrario, son palabras usuales, más o menos coloquiales, pertenecientes al lenguaje más común, normal u ordinario. Finalmente esas dos palabras no condicionan el "hecho probado" pues que su supresión no significaría quedar huerfano de base el mismo, precisamente en tanto que no tienen un valor causal, exclusivo, del fallo . Requisitos de la predeterminación que por tanto también estarían ausentes del supuesto que se impugna.

CUARTO

El cuarto motivo se formula por infracción de Ley del artículo 849.1 de la norma procesal penal, desde el momento en que se vulnera la Orden de 4 de abril de 1962 que autoriza a regentar un negocio de óptica , como actividad comercial libre no sujeta a restricciones en cuanto a la titularidad de los establecimientos, actividad, en suma, no prohibida.

El motivo también se debió inadmitir si se tiene presente que el recurrente no se atiene al "hecho probado" (artículo 884.3 de la misma Ley de Enjuiciamiento) porque oculta que aquel relato fáctico también indicaba que el acusado desarrolló la actividad propia del óptico profesional o del óptico diplomado .

QUINTO

Los motivos quinto y sexto alegan la violación del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 849.2 procedimental, al haber existido error en la apreciación de las pruebas.

La denuncia quiere significar que no hay prueba de cargo que autorice y legitime a la Audiencia para establecer primero "que se despachaba al público por personas no capacitadas para ello por carecer del título profesional" , y segundo, que el acusado actuaba, sin poder hacerlo, "como óptico profesional o diplomado" .

Los motivos se han de desestimar. La prueba es extensa y legítima.

También el hecho probado comprende distintos supuestos, a través de los cuales se pone de manifiesto la responsabilidad penal del acusado, al menos por coautoría o cooperación necesaria dice la instancia, aun cuando en supuestos aislados hayase acudido al servicio de ópticos titulados, cuestión también acreditada por distintos testigos, aunque tal aserto pretenda "extrapolarse" por el recurrente como si fuera eso lo único probado en las actuadiones.

La función de los ópticos es necesaria, y esencial, en el bien de la salud pública cuando el título técnico que los ampara pretende reconocer la capacidad precisa en una actividad mecanicamente difícil . Es una función amplia con muy diversas proyecciones, unas referentes a la persona humana fisicamente receptora de sus servicios (graduación de la vista en su más amplio contexto), otras respecto de la mecánica estricta de los aparatos (principalmente las gafas) a confeccionar de acuerdo con los dictámenes técnicos.

De una y otra forma la visión del ojo humano es objeto y fin del trabajo superior que al óptico corresponde. De ahí que, conforme al artículo 1 del Decreto de 20 de julio de 1961, los establecimientos de óptica deberán tener a su frente un óptico diplomado en la forma prevista por el artículo 2 de aquél. La profesión de óptico ha de estar incluida en el entorno de lo que el artículo 21 del Código Penal representa (ver las Sentencias de 28 de enero y 30 de marzo de 1990).

La amplitud también del tipo penal permite asignar la autoría, o sujeto activo de la infracción, tanto a quien ejercita los actos propios de la profesión sin poseer el correspondiente título , como a quienes regentan el establecimiento, permitiendo que se trabaje en el mismo sin titular óptico directivo, o por quienes no están legalmente capacitados al respecto, aún a pesar de que el público acepte y promueva ese ejercicio ilícito en muchas ocasiones .

La prueba de cargo se hace extensiva a ambos supuesto, a ambos aspectos o a ambas modalidades de proyectarse la responsabilidad que el artículo 14 del Código refleja.

Los tres requisitos pues de la infracción quedaron dentro de la prueba que en el plenario fundamentalmente tuvo lugar, especialmente testifical: a) La ejecución de los actos propios de la profesión para la que el título oficial es imprescindible; b) La violación antijurídica de la norma extrapenal, ordenadora de la profesión invadida y complementadora de lo que es un delito en blanco; y c) la conciencia y voluntad, por parte del sujeto, en orden a la irregular o ilegítima actuación que se lleva a cabo.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Adolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha trece de septiembre de mil novecientos noventa, en causa seguida al mismo por delito de usurpación de funciones.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruíz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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